我國涉外侵權法律適用規定的爭議問題評析

摘 要：《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》及其司法解釋（一）的頒布和實施對我國國際私法領域的研究和實踐有著里程碑的意義。其中，關于涉外侵權法律適用的規定與之前相比有很大的改變。筆者將對《法律適用法》及司法解釋（一）頒布以來我國學界對涉外侵權法律適用規定中的爭議問題進行分析和解讀，以期有益于我國涉外侵權法律的司法實踐活動。

關鍵詞：法律適用法；意思自治原則；侵權行為地；經常居所地

2010年10月28日通過、2011年4月1日起施行的《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》）以及2012年12月10日通過、2013年1月7日起實施的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《法律適用法》司法解釋（一））對我國國際私法領域的研究和實踐有著非常重要的意義，《法律適用法》及司法解釋（一）在對已有的規定進行梳理并廢除一些陳舊規則的基礎上吸收了當代國際私法立法中的新理念、新規則，結束了我國長期分散立法的格局，完成了中國國際私法立法的現代化。

涉外侵權法律適用規定是我國在制定《法律適用法》過程中爭議最多的問題之一。此前，我國關于涉外侵權的法律適用立法分散于《民法通則》及其司法解釋、《海商法》、《民用航空法》、《票據法》、《航空法》等法律中，數量少且規定籠統。《法律適用法》及司法解釋（一）與以前的法律規定相比有顯著的變化，表現在侵權沖突法體系較為完善，區分了一般侵權和特殊侵權，取消共同本國法這一連結點，廢除重疊適用及選擇適用的規則等。《法律適用法》第44條規定涉外侵權的法律適用以侵權行為地法為基本原則，將當事人共同經常居所地和當事人意思自治作為例外規則，同時通過45條、46條和50條分別對三項特殊侵權——產品責任、侵害人格權和知識產權做了規定。

根據《法律適用法》及司法解釋（一）頒布和實施以來學者對司法和實踐的研究，筆者將學者討論最多的爭議問題歸納為如下幾點。

一、關于意思自治原則在時間、范圍和方式上的適用

意思自治原則不僅在合同領域是主導的核心原則，該原則也開始影響非合同領域特別是侵權領域。目前有許多國家有限制地允許當事人選擇適用法律以提高法律適用的靈活性、促進個案實現公平①。我國《法律適用法》在一般侵權和特殊侵權中都引入了意思自治原則，也體現了意識自治原則在非合同領域中的重要地位。《法律適用法》第44條規定一般侵權行為發生后，當事人可以按照其協議選擇適用法律。一般侵權行為中當事人選擇的法律沒有范圍限制，同時選擇的法律有優先適用的效力，但這種意思自治僅限制在侵權行為發生后，即不允許事前選擇。但《法律適用法》只規定了選法的起始時間，沒有規定法律選擇的終止時間。此外，在選法的方式上，《法律適用法》沒有明確規定當事人合意選擇的方式，即明示選擇還是默示選擇。

針對《法律適用法》對意思自治原則的適用，有學者指出，將當事人意思自治確立為侵權行為地法適用的例外之一，當事人只能在侵權行為發生之后進行法律選擇，但侵權發生后的雙方當事人自然會主張適用對自己有利的法律，達成法律選擇一致的可能性很小，因此建議應該將意思自治原則的適用限制在因合同而產生的侵權之債中，而對與合同無關的侵權之債則無需引入意思自治原則。還有學者認為，對當事人因合同而產生的侵權之債的法律選擇時間應擴展到事前，而與合同無關的侵權之債的法律選擇時間則仍限定在侵權行為發生后，這樣做有利于為當事人提供公平可預見的法律環境，也使得糾紛能高效解決。

另外，有學者指出，《法律適用法》只規定了法律選擇的起始時間，沒有規定選法的終止時間。侵權行為發生后，既然法律賦予當事人選擇法律的權利，就應規定當事人選擇法律的合理時間，否則違背了訴訟程序的規則。建議應當考慮在給予當事人合理選擇法律時間的前提下規定終止時間，如參考我國訴訟法規定中的舉證期限等規定。

此外，還有不少學者提出，《法律適用法》沒有對選法的空間做出限制，當事人選擇法律的空間很大，而法官的自由裁量就相對小了，也加大了案件審理的難度。學者們建議對當事人選擇的法律的范圍進行必要的限制。

二、侵權行為地的確定

侵權行為適用侵權行為地法是傳統國際私法的重要原則之一。我國《法律適用法》雖然也采用這一原則，但對侵權行為地沒有進一步細分是侵權行為發生地還是損害結果發生地。若侵權行為發生地和損害結果發生地不一致，該如何處理呢？如在“7.23甬溫線特別重大鐵路交通事故”中，傷亡的乘客除了中國人外還有幾個意大利人和美籍華人。就此案來說，侵權行為發生地在我國，而損害結果發生地則可以被解釋為外籍傷亡乘客所屬國家，從美國和意大利的經濟發展水平以及各自國家人身侵權賠償規定來看，美國和意大利乘客的賠償標準要高于我國，若他們主張采用侵權結果發生地，我國法院如何做出法律選擇則是一個問題。

《法律適用法》第51條規定《民法通則》第146條與本法規定不一致的，適用《法律適用法》。《民法通則》第146條規定“侵權行為的損害賠償，適用侵權行為地法律。當事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的，也可以適用當事人本國法律或者住所地法律。”同時，《民通意見》第187條規定“侵權行為地的法律包括侵權行為實施地法律和侵權結果發生地法律。如果兩者不一致時，人民法院可以選擇適用。”可見，《民法通則》第146條被廢止了，其司法解釋187條還是否繼續適用？根據《法律適用法》的規定，對于侵權行為發生地和損害結果發生地不一致的情況，是否應按照《民通意見》187條的規定，即當兩者不一致時，人民法院可以選擇適用。對于這個問題，學界有不同的觀點。

有學者指出，司法解釋的作用有時比立法更大、更具操作性。從我國的立法和司法實踐來看，新法實施后的相當一段時間內，即使舊法廢除了，依附于舊法上的司法解釋仍然繼續有效。由此可知，《法律適用法》實施后，當侵權行為發生地與損害結果地不一致時，可以依照民通意見的規定賦予法官選權。

還有學者指出，雖然從法理上說，司法解釋的效力會隨著被廢止的法條的效力中止而終止，但在沒有新的法律及司法解釋出臺之前該司法解釋在司法實踐中仍然具有重要的參考意義。

筆者認為，不論學者如何分析司法解釋本身的效力，但都一致認為應該明確侵權行為地。在沒有現行法律的明確規定下，可以參考司法解釋的規定賦予法官自由裁量權，若日后明確了法官有選擇權，則應該明確法官選擇的標準和依據，否則法官可能濫用權力從而損害當事人合法權益。同時，若在侵權行為發生地法與損害結果發生地法之間進行選擇，鑒于最密切聯系原則已被《法律適用法》列為兜底原則，則可以運用最密切聯系原則進行確定。

三、經常居所地的認定

不同于《中華人民共和國國際私法示范法》使用的最密切聯系原則，《法律適用法》第44條以“共同經常居所地”作為例外規則，即創新地將經常居所地作為確定屬人法的聯結點，這也超出之前法學界對此的期望。由此可以看出立法者對最密切聯系原則仍保持謹慎的態度，同時對彈性規則的不確定性和法官自由裁量權的運用表示擔憂。

《法律適用法》出臺不久，不少學者都指出該法缺乏對經常居所地的認定標準，即對經常居所地的定義不明，提出建議參照《民事訴訟法》第5條和《民通意見》中第9條對“經常居住地”的定義，即以連續居住1年作為衡量有關外籍當事人在中國是否擁有經常居所的標準。

隨著學界的廣泛討論和司法實踐需要，最高法院于2012年12月通過了《法律適用法》司法解釋（一），其中第15條對經常居所地做出了明確規定——自然人在涉外民事關系產生或者變更、終止時已經連續居住一年以上且作為其生活中心的地方，人民法院可以認定為涉外民事關系法律適用法規定的自然人經常居所地，但就醫、勞務派遣、公務等情形除外。學者們的這個疑問通過新頒布的司法解釋得到了解決。

總之，《法律適用法》及其司法解釋（一）是我國國際私法學界共同努力的結果，體現了當代國際私法發展的最新成果。雖然《法律適用法》及其司法解釋（一）關于涉外侵權的規定雖然有了很大的改進，但其合理性和科學性仍需在司法實踐中得以檢驗和評判，從目前來看仍然存在一些不足和爭議。由于之前我國沒有統一的涉外民事關系法律適用法，我國在探索和研究后頒布了《法律適用法》；《法律適用法》出臺后，經過學界的廣泛討論以及司法實踐的需要，我國頒布了《法律適用法》司法解釋（一），其中明確了經常居所地的認定標準，這解決了學者們的一個爭議問題。鑒于此，筆者認為我國應當盡快出臺新的司法解釋以解決這些爭議問題，如明確侵權行為地的定義等。前途是光明的，道路是曲折的。筆者相信通過我們不斷的探索，新司法解釋的出臺能夠幫助解決學界和司法實踐中的問題，從而促進我國國際私法立法的完善和進步。

注釋：

①肖永平：《肖永平論沖突法》，武漢大學出版社2002年版，第194-195頁.

參考文獻：

[1]林燕萍，《海峽兩岸涉外侵權法律適用規則之比較》，《法學》2011年第12期。

[2]霍政欣，《涉外侵權之債的法律適用——以“7.23甬溫線特別重大鐵路交通事故”中外籍傷亡乘客的賠償為視角》，《法商研究》2011年第6期。

[3]張悅仙，《論侵權法律適用中保護當事人利益原則》，《河北法學》2013年第1期。

[4]侯代悅，《試析我國涉外侵權法律適用之關鍵問題———兼評我國涉外民事關系法律適用法有關侵權法律適用的規定》，《貴陽學院學報（社會科學版）》，2011年第1期。

作者簡介：

毛慕華，中央民族大學法學院2013級國際法專業碩士研究生。