淺析對生產、銷售假藥罪的定罪量刑

黃思雄 張麗萍

摘 要：刑法修正案八降低了生產、銷售假藥罪的入罪門檻，造成案件數量的激增。面對新類型案件，如何把握對他的定罪量刑，關系到辦理刑事案件的法律效果與社會效果的合理平衡。

關鍵詞：生產；銷售假藥罪；假藥

生產、銷售假藥犯罪不僅侵犯了國家對藥品生產領域的監管秩序，也侵犯了不特定多數人的身體健康，特別是一段時期以來藥品安全事故頻繁發生，國家將打擊危害食品、藥品安全犯罪活動擺在突出位置，而作為打擊食品、藥品安全犯罪的司法機關，如何有理有力地打擊和防范食品、藥品安全犯罪，保障公眾的身體健康和生命安全，成為擺在司法人員面前的第一要務。從生產、銷售假藥罪的構成要件來看，本罪侵犯的客體是國家藥政管理制度和公民的生命和健康沒有爭議，但對本罪主觀方面、客觀方面乃至案件的最終處理結果，在理論和司法實務界有不同的分歧。

一、行為人對假藥的主觀認定

生產、銷售假藥罪屬于行為犯，一般認為，生產、銷售假藥罪的主觀方面是故意，表現為行為人明知假藥會損害國家藥品管理制度或公眾生命健康權而予以生產或銷售，并希望或者放任這種結果發生。但在實踐中，要利用證據來證明犯罪嫌疑人、被告人主觀具有明知的故意往往較為困難。很多犯罪嫌疑人、被告人往往會以不知道自己生產或者銷售的藥品是假藥來為自己開脫罪責，這給檢察機關指控犯罪帶來了極大的不便。“省三家紀要”認為認定“明知”，應結合犯罪嫌疑人、被告人的認知能力、犯罪嫌疑人、被告人及其同案人的供述和辯解、證人證言、產品質量、進貨渠道及進貨價格、銷售渠道及銷售價格等主、客觀因素綜合判斷。具有下列情形之一的，行為人不能做出合理解釋的，可以認定為明知：①以明顯低于市場批發價進貨的；②以明顯低于市場價銷售的；③銷售假藥被發現后轉移、毀滅物證或者提供虛假證明、虛假情況的；④曾因生產、銷售假藥受過刑事處罰或者行政處罰的，又實施同類犯罪行為的；⑤其他應當認定為明知的情緒。該紀要從司法實務需要的角度，規定了本罪認定“明知”的標準。因此，在從嚴打擊制售假藥犯罪的大背景下，這種推定的“明知”有統一適用的必要性和操作性。

二、行為人的客觀行為認定

我國《刑法》第141條規定，生產、銷售假藥的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；致人死亡或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產。行為人只要實施生產、銷售假藥的行為，不論結果，即構成犯罪，而具有嚴重危害人體生命健康或其他嚴重情節的，則加重處罰。這是刑法法條的原文理解。而從司法適用角度考慮，“對人體健康造成嚴重危害或者其他嚴重情節”、“致人死亡或者有其他特別嚴重情節的”均需要嚴格判斷。2009年5月27日實行的“兩高”《關于辦理生產、銷售假藥、劣藥刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》司法解釋對原刑法條文中“對人體健康造成嚴重危害”作出了比較明確的規定，《刑法修正案八》修改后的刑法條文對該表述沒有改變，應理解為原司法解釋仍然有效，據此可以援用該司法解釋第2條第1款的規定予以適用，生產、銷售的假藥被使用后，造成輕傷以上傷害，或者輕度殘疾、中度殘疾，或者器官組織損傷導致一般功能障礙或者嚴重功能障礙，或者有其他嚴重危害人體健康情形的，應當認定為刑法第一百四十一條規定的“對人體健康造成嚴重危害”。而新法條增加的“嚴重情節”和“特別嚴重情節”目前還沒有出臺相應的司法解釋，面臨目前藥品犯罪的增多和嚴重態勢，有必要盡快出臺相關規定予以統一司法實踐。筆者認為，“嚴重情節”主要是指生產、銷售的假藥被使用后，引起多人身體出現不適，造成惡劣社會影響的；或者因使用假藥造成他人精神失常等情形的，“特別嚴重情節”仍可以參照司法解釋第2條第2款中對原條文中“對人體健康造成特別嚴重危害”的規定。在“省三家紀要”中也提到，屬刑法第一百四十一條中的“有其他嚴重情節”，應有下列情形之一：①生產、銷售假藥，涉案金額五萬元以上不滿五十萬元；②生產、銷售假藥，造成惡劣社會影響的；③具有其他嚴重情節的。屬刑法第一百四十一條“有其他特別嚴重情節”，應具有下列情形之一：①生產、銷售假藥涉案金額五十萬以上的；②生產、銷售假藥被使用或食用后，造成重度殘疾、三人以上重傷、三人以上中度殘疾或者器官組織損傷導致嚴重功能障礙、十人以上輕傷、五人以上輕度殘疾或者器官組織損傷導致一般功能障礙的；③具有其他特別嚴重情節的。因此，從我省的司法實踐來看，“兩高”《關于辦理生產、銷售假藥、劣藥刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》司法解釋仍有適用的必要性和操作性。

三、與其他相關罪名的辨析處理

行為人制售假藥既可能達到生產、銷售假藥罪的行為標準，又可能同時構成《刑法》第140條的生產、銷售偽劣產品罪，如何定罪？根據《刑法》第149條規定，行為同時構成《刑法》第140條之罪和第141條至第148條之罪的定罪處罰。適用處罰較重的規定定罪處罰。不數罪并罰。因此，如果行為人生產銷售假藥，銷售金額達到5萬元以上，同時觸犯《刑法》第140條之生產銷售偽劣產品罪和第141條之生產銷售假藥罪。司法實踐中，我們在辦理案件中就要按照刑法第149條規定來確定罪名，哪個罪的量刑重就定哪個。此外，制售假藥犯罪還可能同時侵犯知識產權，如未經商標所有人權許可，在同一種藥品上使用與其注冊商標相同或類似的商標，涉嫌假冒注冊商標罪。制售假藥犯罪中還有可能發現生產、銷售有毒、有害食品罪的行為，對于在保健食品中添加國家明令禁止添加的物質時，因保健食品屬于食品范疇，不作為藥品管理，在保健食品中非法添加國家禁用藥物等有毒、有害物質的，適用刑法第一百四十四條第一款的規定定罪處罰。因此，雖然制售假藥罪的入罪門檻降低，但在定罪量刑時，該罪的構成要件及其與他同類罪名的辨析仍需要理論和實務界共同探討和摸索，以期妥善平衡此類案件的法律效果和社會效果。

參考文獻：

[1]陳興良.《罪名指南》上冊.中國政法大學出版社，2000年版.

[2]高銘暄主編.《刑法學》.北京大學出版社，2000年版.

作者簡介：

黃思雄，男，法學本科，現為泰寧縣檢察院檢察員。

張麗萍，女，法學本科，現為泰寧縣檢察院書記員。