關于被害人承諾的相關問題研究

摘 要：被害人承諾作為刑法中一種重要的正當行為，越來越受到各國刑法學界的重視。被害人承諾是權利人行使自我決定權的重要體現，是權利人基于利益的衡量作出的處分個人法益的承諾，其排除犯罪的效力是刑法謙抑性的集中體現。關于被害人承諾的一些問題仍有廣泛爭議，本文試圖從被害人承諾的法理基礎、法律效力、構成要件等方面對相關問題加以說明。

關鍵詞：被害人承諾；正當行為；法理基礎；法律效力；構成要件

被害人承諾在整個刑法學體系中只是一個很小的問題，但這并不意味著這一問題無關緊要，相反，它是刑法學界廣泛研究的熱點問題。被害人承諾在國外特別是大陸法系國家作為違法阻卻事由之一被廣泛認可。我國刑法學界對這一理論也進行了大量的研究并取得了豐碩成果，但在正當化依據、承諾處分權限、成立要件等問題上尚未達成共識，因此該理論僅被當作一種超法規的正當化事由應用在司法實踐中。在本文中，筆者試圖結合刑法學相關理論對被害人承諾問題進行論述。

一、法理基礎

關于被害人承諾的法理基礎，學界主要有以下幾種理論：

（1）法律行為說。該說認為，被害人的承諾實際上是給行為人實施一定侵害行為的權利，在這個意義上，它是一種法律行為。

（2）利益放棄說。該說認為，法秩序把法益的維持委托給法益的保持者，承諾表明他放棄了自己的利益。

（3）保護放棄說。該說認為，承諾是被害者放棄自己的利益因而放棄了法的保護。

（4）保護客體部分脫落說。該說認為，犯罪的構成要件不僅保護各種實質的法益，而且保護法益保持者的處分權限，承諾使保護的客體脫落。

（5）法政策說或利益衡量說。該說從利益衡量的原理尋求承諾的正當化根據，認為不妨害人格自由的權利行使應視為有社會價值，因此，在一定的法秩序的限度內，個人對法益的主觀評價具有決定性意義。[1]

筆者贊同法政策說或利益衡量說。法政策說或利益衡量說的觀點將權利人的自我決定權作為關注的中心，充分肯定了權利人自我決定的自由，符合憲法對個人自由的尊重和保護；再者，刑法保護的不僅是權利人的各種法益，而且保護權利人對這些法益的處分的自由，如果權利人的某種法益妨害了其人格發展和自我實現，那么其對該法益的處分就值得保護，正如著名學者黎宏教授所說：“刑法之所以將某種利益作為法益加以保護，主要因為其是個人自己決定或者說自我實現（人格發展和完成）所必不可少的前提，是實現該種目標的必要條件，因此法益只有在對人的自我實現具有積極意義的限度內，才具有作為法益而受到刑法保護的意義。”[2]

二、法律效力

被害人承諾的效力問題在大陸法系國家一直存在爭議。按照大陸法系犯罪構成三階層理論，需要同時滿足構成要件符合性、違法性、有責性才能構成犯罪，相應的就有構成要件排除事由、違法阻卻事由和排除有責性事由作為出罪事由。爭議的焦點在于被害人承諾僅僅是構成要件排除事由還是既有構成要件排除事由的部分又有違法阻卻事由的部分，即所謂“一元論”和“二元論”的分歧。

“一元論”認為“經被害人承諾的行為自始就欠缺任何結果非價，而當行為人之意志不在于促成結果非價時，也就沒有意志非價，因而排除了構成要件符合性”。[3]“二元論”則將被害人承諾分為“合意”的承諾和“非合意”的承諾，認為在那些必須具備違背被害人意愿要件才構成某種犯罪的場合，被害人承諾屬于“合意”的承諾，而由于有了“合意”，則不具備違背被害人意愿的要件，因而不成立犯罪，此種情況下的被害人承諾不符合構成要件，屬于構成要件排除事由；“非合意”的承諾則是在不必須具備違背被害人意愿要件也能構成犯罪的場合下被害人所作出的承諾，此種情況下行為人的行為已經符合了構成要件，但由于存在被害人的承諾，使行為人符合構成要件的行為排除了法律上的責難，屬于阻卻違法事由。

筆者贊同“一元論”的觀點。因為“構成要件描述了法益侵害，是內含有價值的范疇”。[4]而如前文所述，被害人承諾是權利人在利益衡量之后作出的放棄自身某種利益的承諾，即意味著該種利益對被害人來說不再具有價值，行為人的行為也就不存在法益侵害，因而不符合構成要件。

三、構成要件

被害人承諾在我國作為一種超法規的正當化事由排除行為的犯罪性，如前文所述，其是基于權利人的自我決定權，在經過利益衡量之后對自身某項利益作出放棄的承諾，但“不是任何人都可以對其利益作出承諾，也不是任何利益都可以被承諾限制或者剝奪，即便是有權作出承諾的人在作出承諾時如果存在認識上的瑕疵，并因此導致事實上的錯誤，則該承諾也可能無效”。[5]因此，有效的被害人承諾必須具備一定的條件。

1.適格的承諾主體

作出承諾的主體必須具備兩個條件，即其是有權處分人且具有承諾能力。關于承諾能力我國學者說法不一，有人認為“刑法有規定的，應以刑法的規定為準，如果法律沒有規定，應當以民法通則中關于民事行為能力的年齡規定為標準”；[6]有學者認為“我國刑法中被害人承諾的年齡應始于十四周歲，故年滿十四周歲的精神正常的人，才具備承諾能力，是適格的主體”。[7]筆者認為承諾能力應以刑法規定的為準，如果刑法沒有規定，因具體考慮承諾人對承諾行為的性質、意義以及后果等因素具有辨認和控制能力。對于有學者認為“在法益主體由于年少或者精神障礙而不能準確地表達自己的思想，缺乏承諾能力的時候，可以由其代理人代為表示承諾”，[8]筆者表示不贊同，因為法益主體的承諾行為是其自身行使自我決定權的表現，刑法出于對其自我決定自由的保護而肯定其承諾的效力，而這種自我決定的自由不應由他人代為行使。

2.真實的意思表示

被害人承諾必須是權利人真實意思的體現，原則上要求被害人在沒有受到外界不利因素影響的情況下，基于自己的真實想法作出承諾，且要求該承諾要表示于外，以行為人能明確感知為限。對于權利人受欺騙的情況下所作出的承諾，若承諾時權利人依然對承諾的性質、意義以及后果等因素具有辨認和控制能力，應認定承諾有效。

3.有權處分的利益

被害人承諾所處分的利益必須是權利人有權處分的利益，“在刑法學理論中，將法益分為國家法益、社會法益、個人法益三大類，其中國家法益與社會法益被合稱作‘超個人法益，對于這兩類法益，個人是無權作出處分的。被害人所能處分的，僅是其享有的個人法益，而個人對國家法益與社會法益所做出的承諾則是無效的”。[9]而個人法益中，分為財產權利和人身權利，人身自由權利、名譽權、人格權、性自由權、財產權利等可處分已被普遍認可，但對生命權和身體健康權的處分仍存在爭議。

[10]筆者認為，如果嚴格貫徹權利人自我決定的自由，那么其生命權自然也是可以自由處分，但這難以與目前的社會形勢和國民心理相契合，實踐中認定被害人承諾的存在也困難重重，因此，在當前的條件下，否認個人對生命權的處分是妥當的。在權利人對身體健康權的承諾中，輕傷和輕微傷的承諾效力得到普遍認同，但重傷害是否在承諾范圍內卻存在爭議。有學者認為對重傷的承諾原則上是無效的，認為“在單純傷害而沒有保護另一重大法益的情形下，雖然得到被害者承諾，但造成了有生命危險的重傷的，宜認定為故意傷害罪”。[11]另有學者認為“得承諾的傷害一概不成立犯罪”，[12]主張被害人處分自己可以自由處分的利益的行為應得到尊重，再者，行為人在行為時應當意識到行為會給被害人造成生命危險而仍然決定實施，具有殺人的故意，應當認定為故意殺人罪（責任較輕的）。筆者贊同后一種觀點。

4.合適的承諾時間

被害人作出承諾的時間有嚴格要求，理論界亦有不同看法。有學者認為“只有在行為前或者行為時做出的承諾才可能被行為人所認識，事后承諾不具有排除社會危害性的效果”；[13]另有學者認為“承諾至遲必須存在于結果發生時，被害人在結果發生前變更承諾的，則原來的承諾無效”。筆者認為被害人承諾除在刑法規定以違背被害人意愿為要件的犯罪的場合可以最遲在結果發生時作出外，其他場合必須在行為前作出承諾。前種情形中，在結果發生時存在被害人承諾，說明行為并未違背被害人遺愿，也就不符合犯罪構成；后種情形中，被害人必須在行為前作出承諾，此時行為人基于被害人承諾的行為可以排除犯罪性。若在行為時甚至結果發生前作出承諾，則行為人在未得到被害人承諾前的侵害行為就具有行為非價且符合犯罪構成，此時援引被害人承諾來排除其犯罪性難免有放縱之嫌，以侵害行為所犯罪行的未遂狀態認定行為人的責任或許比較妥當。

四、結語

被害人承諾作為刑法學體系的一個邊緣部分越來越被學界重視，我國刑法典雖沒有對被害人承諾作專門規定，但其作為一種超法規的正當化事由廣泛應用在我國司法實踐中。在我國法治高速發展的今天，被害人承諾的立法化將是必然的趨勢，其在刑法總論中明確下來將能更好的指導司法實踐，更好的體現刑法的公平正義。作者簡介：陳奕博，男，1993年4月生，現就讀于西北政法大學刑事法學院法學專業。

參考文獻：

[1][8]張明楷.《外國刑法綱要》，第二版，清華大學出版社，2007.

[2]黎宏.《日本刑法精義》，第二版，法律出版社，2008.

[3]蔡桂生.《論被害人同意在犯罪論體系中的地位》，《南京師大學報》（社會科學版）2013年11月第6期.

[4]同注4.

[5]李希慧，姚龍兵.《論我國刑法中的被害人承諾》，《東方法學》，2009年第一期.

[6]王政勛.《正當行為論》，法律出版社，2000年版.

[7][13]肖敏《.被害人承諾探究——民權刑法視域中的利益衡量》，載《政治與法律》，2007年第四期.

[9]王倩.《被害人承諾成立要件探究》.《法制博覽》，2014年6月（中）.

[10]賈冬愷《.人身傷害中被害人承諾權限研究》《.重慶與世界》，2014年4月第四期.

[11]張明楷.《刑法學》（第四版），法律出版社，2011年.

[12][14]黎宏.《刑法學》，法律出版社，2012年.