淺析股權轉讓型對賭協議的效力

林楷輝 吳麗聰

摘 要：在股權轉讓型對賭協議中，當融資公司達到約定的對賭條件時，投資方轉讓一定的股權給融資公司管理層，否則由融資公司管理層轉讓一定的股權給投資方，投資方自投資后即成為融資公司的股東，融資公司管理層也通常是公司原股東，否則無法轉讓股權給投資方。

關鍵詞：股權轉讓；對賭協議

根據《公司法》第138條規定，股份有限公司實行股份自由轉讓原則，公司成立后，每個股東都有權依《公司法》和2005年《證券法》的規定轉讓自己的股份。這是由股份有限公司資合性所決定的，股份有限公司是以資本信用為基礎的公司，股東人數眾多，注重的是資本結合，而不注重股東的個人條件，一般情況下，股份的轉讓不影響公司的存續與運營，因而原則上是自由的。但這種自由不是絕對的，為了防止部分股東的投機行為，保護公司投資者的利益和確保公司的穩健運營，公司法及相關法律對股份轉讓做了必要限制，特定股東必須遵守股份鎖定期規定，即在一定期限內不得轉讓其所持有的公司股份。為了維護公司股權結構的確定性和管理層的穩定性，我國《公司法》及《證券法》對股份鎖定期作了明確規定。具體有三種，一是對發起人持有本公司股份轉讓的限制，為了防止發起人虛設公司，詐取利益，規定發起人自公司成立之日起一年內不得轉讓其持有的本公司股份，為了防止發起人利用信息不對稱破壞證券市場秩序，損害其他投資者的利益，規定自公司在證券交易所上市交易之日起一年內發起人不得轉讓所持有的公司公開發行股份前已發行的股份；二是對董事、監事、高級管理人員持有本公司股份轉讓的限制，以上人員掌握著公司的經營信息和證券交易信息，為防止他們利用信息優勢進行違法的股票內幕交易，需要對其作出不同于一般股東的股份轉讓限制，他們在任職期內每年轉讓的股份不得超過其持有公司股份總額的25%，在公司股票上市交易后一年內不得轉讓，且離職后半年內也不得轉讓；三是對上市公司股東轉讓股份的限制，為防止短線交易，特定人員不得從事在六個月內既賣出又買入本公司股票的行為。如果簽訂對賭協議的公司管理層一般是《公司法》規定的發起人、董事、高級管理人員或者控股股東、實際控制人，當公司未達到對賭條件時，得轉讓一定的股份給投資方，應該遵守我國法律關于股份鎖定期的規定，若管理層的股權轉讓義務發生在股份鎖定期內，對賭協議的執行必定受到阻礙，但這只是執行中的一個問題，并不影響對賭協議的法律效力。當事人可以通過協商約定延緩執行，等過了鎖定期再實行交割。

此外，外商投資者股權的變更也存在特殊限制。根據《中外合資經營企業法》、2011年《中外合資經營企業法實施條例》、1997年《外商投資企業投資者股權變更的若干規定》及其他有關外商投資法律規范的規定，中外合資經營企業股東轉讓股權必須報請審批機構批準。簽訂對賭協議的投資方多為外資投資機構，向融資企業注資后，被投資企業即變為中外合資經營企業，約定的期限屆至時，對賭協議約定的條件成就或不成就，股東之間的股權比例要進行相應的調整，這就需經過有關部門的批準。假如股權變動比例觸發2008年《反壟斷法》規定的反壟斷審查，或者觸發國務院辦公廳2011年發布的《關于建立外國投資者并購境內企業安全審查制度的通知》規定的安全審查，還需上報有關部門履行相關審批手續。此外還應遵守2012年《外商投資產業指導目錄》中有關限制外商控股的規定。這些對外商投資者股權轉讓的規定可能會影響外資投資者簽訂的對賭協議的具體履行，但是只要不存在《合同法》規定的違反法律等合同無效的法定情形，則對賭協議的效力不受影響。即使投融資雙方在進行股權轉讓時，沒有履行批準程序，僅導致股權轉讓不產生效力，并不會影響到對賭協議的效力，對賭協議在依法成立時即具有法律約束力。如果有關部門最終批準該項股權轉讓，則對賭協議得以實際履行；如果有關部門沒有批準該項股權轉讓，則僅發生合同的履行障礙，為嗣后不能，免除當事人的給付義務，但守約方仍有權要求違約方補償，實現以現金支付代替股權轉讓，達到估值調整及平衡利益的目的。[1]

值得注意的是，國有股權轉讓也特殊規定。鑒于國有股權轉讓涉及國家利益，國有股權轉讓除應符合《公司法》和《合同法》的一般規定外，還應符合有關行政法規和部門規章關于國有資產轉讓的特殊規定。國務院國有資產監督管理委員會、中華人民共和國財政部2003年制定的《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》規定，國有股權轉讓須取得相關主管部門的批準。筆者認為，倘若對賭協議涉及國有股權轉讓，關于國有股權轉讓的特殊規定并不會影響對賭協議的法律效力，只是會影響對賭協議的履行。

如前所述，轉讓股權型對賭協議從實質上講屬于附條件股權轉讓合同，股權轉讓在依法成立時即具有法律效力，待對賭條件實現時，方進行股權的實際轉讓，股權是否實際轉讓不影響股權轉讓合同的效力，僅影響股權轉讓合同是否能夠順利履行。股權轉讓合同的本質屬性是合同，適用《合同法》的規定，只要滿足合同生效要件，即為有效。股權的實際轉讓是對股權轉讓合同的實際履行，還應遵守《公司法》等相關法律法規對股權轉讓的相關規定。2011年《公司法司法解釋（三）》第23條實際上區分了股權轉讓合同的無效和股權轉讓的無效，未違反法律強制性規范而有效的股權轉讓合同可能因為違反《公司法》等其他法律法規的規定導致無法實際履行，無法獲得股權轉讓的法律效果。[2]綜上分析，轉讓股權型對賭協議只要是雙方當事人合意就應有效，《公司法》等相關法律法規對股權轉讓的各種限制僅影響協議的實際履行。

參考文獻：

[1]汪镕.論外商境內股權投資中估值調整協議及其履行[J].湖南廣播電視大學學報，2012，（1）：64-65.

[2]趙昭.法條主義視野下股權轉讓整體性研究兼評《公司法解釋（三）》第23條、第28條之規定[A].趙旭東，宋曉明.公司法評論[C].北京：人民法院出版社，2011（1）：113-124.《公司法司法解釋（三）》第23條規定：當事人之間對股權歸屬發生爭議，一方請求人民法院確認其享有股權的，應當證明已經受讓或以其他形式繼受歸屬股權，且不違反法律法規強制性規定.

作者簡介：

林楷輝，男，本科學歷，現為泰寧縣人民檢察院書記員。

吳麗聰，女，法學本科，現為泰寧縣人民法院書記員。