簡析清末“禮法之爭”

劉乾坤

摘 要：清末改革之際，圍繞著新式法典的修訂，禮教派與法理派進行了長達數年的論爭。在這場關于傳統道德與新式法律抉擇的爭論中，雙方各執一詞，激烈爭辯，在中國近代法制的歷史進程中寫下了濃重的一筆，深刻的展現了封建法制面對新式法律的沖擊所進行的對抗，研究清末的禮法之爭也可以為當代中國的法律進程提供一些啟示。

關鍵詞：禮教派；法理派；傳統道德；新式法律

自鴉片戰爭開始，中國開始進入半殖民地半封建社會，古老的封建法制受到了西方資本主義法制的沖擊。《辛丑條約》簽訂以后，中英在《續議通商行船條約》中規定：“中國深欲整頓律例，期與各國改同一律，英國允愿盡力協助，如成此舉，一俟查悉中國律例情形及其案斷辦法，及一切相關事宜，皆臻完善，英國允棄其領事裁判權。”其后，其他列強也做出類似的承諾。這些承諾促使清廷下定決心修訂新律，成立了修訂法律館作為修律的專門機構。至光緒三十三年（公元1907年），修訂法律館上奏《新刑律草案》。由此引發了持續數年之久，在中國法制現代化進程中產生深刻影響的歷史事件——禮法之爭。

一、禮法之爭的焦點所在

禮法之爭是一場在以沈家本為代表的法理派和以張之洞為代表的禮教派之間展開的，圍繞《大清新刑律》等新式法典的修訂而進行的理論爭執。雙方爭論的焦點眾多，但是就《大清新刑律》而言，主要集中在以下幾個問題：

（一）關于“干名犯義”的存廢

“干名犯義”在傳統法律中是一個嚴重的罪名，專指子孫控告祖父母、父母的行為。按照儒家的親屬相隱理論，在親屬之間，尤其是子孫對祖父母、父母，應該包庇、隱藏他們的犯罪行為。關于此條的存廢，法理派從西方法理出發，認為“干名犯義”屬于告訴的范疇，法律中已有了專門規定，因此不必另行作出規定；而禮教派則認為，中國自古注重倫理綱常，“干名犯義”是倫理綱常的重要部分，地位特殊，是中國傳統倫理的根本所在，因此絕對不能廢。

（二）關于“存留養親”的存廢

一般而言，“存留養親”多適用于獨子斗毆殺人之案。在這種情況下，考慮到犯人父母年老無人奉養的情形，經過有關部門申請、皇帝特許，可以免除死罪，施以一定懲罰，然后，令其回家奉養父母。在歷史發展中，圍繞“存留養親”制度的條件、限制，形成了一整套完整的制度，歷來被認為是“仁政”的重要標志。因此，禮教派認為這一制度是宣揚“仁政”，鼓勵孝道的重要方式，理所應當在新法中有所反映，不能隨便廢除；而法理派認為，“存留養親”制度并不是施以“仁政”，而是姑息養奸，縱容犯罪，因此不能在新法中加以規定。

（三）關于“無夫奸”及“親屬相奸”問題

依照傳統封建綱常，“奸非”是一種嚴重違反道德、大逆不道的行為，故而歷朝歷代都在刑罰中對這種行為規定了嚴厲的懲罰措施?！坝H屬相奸”更是嚴重違背刑律。在此種觀點的基礎上，禮教派認為應當依照傳統對這種行為規定特別的刑罰，給予嚴厲的制裁，維護傳統。法理派則認為，“無夫奸”這種行為雖然是違背道德、有傷風化，但是終究是個人的品德問題，可以通過教育進行預防；至于“親屬相奸”，這種行為雖然嚴重違反禮教，但是并沒有嚴重危及社會秩序，因此對這種行為只需依草案規定處罰，并不需要規定過于嚴厲的刑罰。

（四）關于“子孫違反教令”的存廢

“子孫違反教令”問題是傳統法律中一條針對子孫卑幼“不聽教令”、彈性很大的條款，只要子孫違背了尊長的意志、命令，即構成了此罪。尤其是在隋唐以后，各代都在律例中規定了此罪，并賦予了父母很大的權利。禮教派認為只有如此規定，方能維護尊長的權威，維護家庭秩序，保障社會穩定。但是法理派認為“子孫違反教令”這些問題純粹屬于家庭教育方面的問題，應另外設立教育感化機構、另外編纂法律予以調整，而不必規定于刑法之中。

（五）關于子孫卑幼能否對尊長行使正當防衛權問題

在中國歷史上，各代都賦予父母極大的權利，可以對子女發號教令、施以懲戒、包辦婚姻，甚至可以剝奪子女的財產和生命。禮教派認為，依照中國傳統的道德和法律，“天下無不是之父母”，子孫對尊長的教訓、懲戒，只有接受，而絕無正當防衛的道理；法理派則認為，法應當是公允、公平的，是為了真正保障自由而對人民權利的一種合理限制。正當防衛就是為了保衛這種自由和權利，任何人都沒有權利剝奪他人的權利。因此應當允許子孫卑幼對尊長行使正當防衛權，如此，法律才是公平、公正的，才能使人信服，才能真正得到貫徹實施。

以上是禮法之爭中最主要的爭執之處，由此可以看出，在修訂新律的過程中，為了拉近中西方刑事法律的距離，法理派勢必要引進、吸收西方先進的刑法思想與刑法制度，而這些引進、吸收的方針也自然會對中國傳統的價值體系、刑事法律制度造成一定的沖擊，而這些沖擊都成為禮教派攻擊的口實與對象，并引起了整個保守勢力的激烈反對和攻擊。在修律的一系列方針問題的爭論中，禮教派的觀點實際上是包括清廷、社會上層貴族、士大夫在內的整個中國保守勢力觀點的總概括。因此，這場爭論，充分體現了根植于中國社會幾千年的中華法系在法制近代化的過程中對近代資本主義法系的頑強抵抗。由于保守派力量的異常強大，禮法之爭的最終結果必然是也只能是法理派的妥協和退讓：法部針對禮教派的批評，制訂了《暫行章程》，并對前述五個爭論問題做出特別的規定，充分滿足禮教派所代表的整個保守勢力的要求。

二、對禮法之爭中兩派觀點的評析

禮法之爭是近代史上中華法系的法律思想與西方資本主義法律思想的一次正面交鋒。兩派爭論的焦點，其核心就在于，面對法制近代化的歷史趨勢，中華法系從反應遲緩到有所察覺，如何理解并在新律中正確處理法律與道德的關系問題，也即如何對待中國數千年傳承下來的綱常名教問題，而對這些問題的處理即使在今天也有重大的意義。因此，有必要對法理派與禮教派的觀點分別加以分析：

（一）法理派觀點的依據

在法理派看來，修律是使中國擺脫半殖民地狀態，尤其是收回法外治權，恢復中國獨立的司法主權的一劑良方。因此，就要大膽地引進、吸收西方資本主義法律思想、法律制度?；诖?，在修訂《大清民事刑事訴訟律》和《大清新刑律》的過程中，在不違背和損害封建君主專制制度及其專制利益的前提下，法理派毫不猶豫地大量引進和采納“罪刑法定”、“正當防衛”等較為先進文明的概念和制度，試圖以此取消“干名犯義”、“存留養親”等制度，廢除一些明顯因親屬關系而設立的罪名與制度，主張將實體法與程序法分離，并使道德與刑法、犯罪有所區分。法理派試圖通過這樣的方法，在保持封建君主專制制度和封建所有制基本不變、尊重西方列強既得利益的前提下，把西方資本主義法律制度移植到中國，以一種和緩的“嫁接”方式來使中國法制邁進現代化，達到收回法外治權、恢復民族獨立的目的。

（二）禮教派觀點的依據

禮教派明確指出，法理派所希望的通過修訂新律實現收回法外治權的目標是一種一廂情愿的幻想，是不可能真正實現的。禮教派進而認為，修律應當照顧中國幾千年來所形成的民族心理、民族風俗和民族習慣，而不能毫無原則地廢棄。在修律的過程中，對中國傳統的風俗習慣、道德評價應當加以繼承，而不能無端舍棄。尤其是對于“三綱五常”及其所體現的傳統社會倫理秩序，是幾千年來中國社會得以維持的根本所在，是絕對不可以有絲毫更改的，修律只能在“中學為體，西學為用”的方針指導下進行，可以采用西方的法律概念、法律術語和法律制度，但是最根本的指導思想還應該是中國傳統的綱常名教。盡管歷史已經證明“中體西用”的方針并不能真正實現使中國繁榮富強的目標，但不能否認，禮教派所主張的修律應當保持與傳統的聯系，照顧民族心理、民族風俗、民族習慣，處理好法制現代化與傳統倫理的關系，也有其值得肯定的積極的一面，而不能全盤加以否定。

（三）對兩派觀點的評析

由此可以看出，面對社會進步要求法律變革以實現法制現代化的歷史趨勢，盡管法理派和禮教派所追求的目標大致相同，但是所主張的應對策略有所不同，選擇的實現途徑也有不同，尤其在處理中國傳統倫理綱常西方法律制度的關系上，法理派更多主張通過移植西方先進法律制度以實現法制現代化，禮教派則更多主張通過繼承傳統倫理綱常以實現法制現代化。

然而，必須指出，無論是法理派所側重的法律移植，還是禮教派所側重的法律繼承，他們都不反對封建君主專制制度，都不反對封建所有制，也都不反對西方列強對中國的欺凌和壓迫，區別僅僅在于對待傳統綱常名教的態度。由此可以想象，在這種不改變封建所有制度與君主專制制度、不改變西方列強的欺凌與壓迫的情況下，無論是法理派所主張的法律移植，還是禮教派所主張的法律繼承，都不可能是中國的法律制度真正發生根本性的變革，最終所得到的也只能是一種畸形的法律制度，是一種維護帝國主義在華特權和封建地主買辦階級利益的半殖民地半封建的法律制度，而這樣一種法律制度，并不是法理派和禮教派所期望和追求的法律制度，也不是法理派所希望的能夠收回法外治權進而恢復民族獨立的法律制度。因此，評價禮法之爭中兩派的觀點，不能因為法理派更多主張移植西方法律制度就對其完全加以肯定，也不能因為禮教派更多主張繼承中國傳統倫理綱常就對其完全予以否定。歷史的發展證明在半殖民地半封建的中國，只有通過革命手段來推翻那些不符合歷史發展規律的基本經濟制度，建立嶄新的符合歷史發展規律的基本經濟制度，才能為包括法制現代化在內的一切上層建筑領域現代化的實現創造條件。

理論上講，通過法的發展以實現法制的現代化，有法律移植、法律繼承和法律改革三種途徑，但是在這三種途徑中最重要的途徑是法律改革。通過法律改革破除那些陳舊過時的、不合時宜的、不符合法制現代化要求的法律觀念、法律制度，轉換法律思想、完善法律體系、重建法律結構，形成新的法律觀念、法律制度，在這樣嶄新的基礎之上，通過移至國外先進的法律制度，繼承本國優秀的法律傳統，促進法制現代化目標的加速實現。因此，對于禮法之爭的雙方來說，僅僅一味的依靠移植西方法律制度而不顧及中國傳統，或一味的依靠繼承中國傳統倫理綱常而不顧及世界文明潮流，不對傳統的法律思想、法律觀念、法律制度進行改革，是不能夠建立起嶄新的法律制度的。只有通過法律改革，改變舊的一切不符合時代變遷、社會發展要求的法律傳統、法律觀念、法律制度，在新的基礎上通過移植西方資本主義法律制度繼承中國舊有的仍對現代法治建設有積極作用的傳統法律觀念，才能真正實現法制現代化的發展目標，構建起一個嶄新的符合時代潮流的法律制度體系。事實上，無論是舊中國的“六法全書”，還是新中國的法律體系，都沒有也不可能完全忽視傳統的力量，擺脫傳統的影響。禮法之爭中所爭論的問題，在國民黨“六法全書”中作了規定，在新中國的刑事法律制度中也作出了規定，并且新中國的刑法規定一方面照顧了中華民族的民族傳統，另一方面也借鑒了國外的先進經驗，是禮法之爭中所爭論的問題有了比較全面的解決，也符合歷史文明發展進步的潮流。

三、禮法之爭對于當代中國法制改革的啟示

清末禮法之爭是中國法律思想界一次大的論爭，這是發生在社會變革的歷史背景之下，但清末禮法之爭所處的復雜社會背景是中國幾千年來從未遇到過的。正因為如此，才使禮法之爭尤為引人注目，禮法之爭所爭論的眾多問題，也為當代中國的法制改革工作留下許多值得深思的地方。

（一）現階段我國法制現代化所要達到的目標

現階段，我國所要實現的法制現代化，是一種具有中國特色，體現中國固有民族傳統、民族風俗，同時要體現世界法制發展趨勢的社會主義現代化法律體系，與此同時，也要建立起與此相適應的新型的、立足中國國情、具有中國特色的法律文化。這種法律文化，必須根植于中國特色社會主義的實踐，反映我國社會主義經濟、政治和社會的特征，并且能夠對我國的經濟、政治和社會的發展起重要的促進作用。

（二）對待西方法律制度的態度

對待西方的法律制度，我們不宜妄自菲薄，認為西方發達國家的法律制度、法律文化完全是精華，進而不顧中國具體實際，照抄照搬。學習和借鑒國外優秀的法律制度、法律文化，在當今全球化的時代里是必不可少的，但是也應當對這些法律制度、法律文化加以區分，有所選擇：對于那些符合我國現階段實際，與社會發展階段相適應，有利于加速推進我國社會主義民主法制建設的法律思想和法律制度，要大膽的加以引進、吸收、同化，使之成為我國社會主義法律體系的組成部分，為社會主義法制建設服務，否則，無論這一法律思想、法律制度多么優良，都不能加以移植；在引進西方法律制度的時候，也要注意法律的適時性，要有一定的遠見，適當引進一些具有超前性的法律文化、法律制度，以滿足在未來可預見的時期內社會發展對法律的需求。

（三）對待中國傳統文化的態度

法律是一種文化，必須有與其自身發展相適應的自然人文條件，因此，要實現中國法制的現代化就不能對中國傳統文化視而不見，而應當采取積極的態度進行選擇，取其精華，棄其糟粕：對于傳統道德中有利于法制現代化建設的部分，要毫不猶豫的加以繼承，以保持傳統與現代的聯系；對于那些不符合法制現代化建設要求的部分，則應當予以舍棄。對于傳統文化中道德與法律的調整范圍也要重新加以界定，對于社會生活中那些依靠道德規范即可給予有效調整的社會關系，就不用也不必納入法律的調整范疇，而對于道德無法有效加以調整的社會關系，就要堅決運用法律手段予以調整。

（四）中國法制現代化的道路選擇

中國在實現法制現代化的過程中，要以科學、嚴謹的態度對待中國傳統文化和國外法律文化：一方面，我們要立足中國實際，無論何時，都不能忽視中國傳統文化對法治建設的影響，以及其自身所具有的不可替代的作用，這就要求我們必須堅持結合現階段國情，有所選擇，有所取舍；另一方面，當今的世界是一個開放的世界，中國要實現法制現代化也離不開其他民族的成功經驗，立足中國國情，借鑒、引進、吸收國外一切優秀的法律文化和法律制度應是我們一以貫之的方針。

四、結語

實現法制現代化是一個漫長的過程，也需要付出代價，縱觀當今世界法治文明的國家，都是經過了漫長的歷史時期，付出了慘痛的代價，才換來了法治的進步、社會的文明。對于我國這樣一個脫胎于半殖民地半封建社會的國家來說更是要付出比其他國家更多的艱辛才能達到法治文明昌盛的局面。我們立足中國國情，通過這樣一種不割裂傳統與現代的聯系、不忽視人類歷史發展的文明成果的方式，依靠法制改革，借助法律移植，通過法律繼承，可以加速實現社會主義法制現代化的宏偉目標。

注釋：

①曾憲義.中國法制史[M].北京：北京大學出版社，2009，242.

②張文顯.法理學[M].北京：法律出版社，2007，215.

③凌世敏.清末“禮法之爭”對現代中國法律制度的影響[J].中共桂林市委黨校學報：法學研究，2009（6）

參考文獻：

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