淺析刑法中的行為理論

黃相海

摘 要：大陸法系刑法中行為的理論發展突顯出如下問題：將忘卻犯如何能包含其中；如何統合出一個作為與不作為的上位概念；主觀罪過要素，如故意、過失、目的能否被包含在行為之中。我國刑法行為理論有體性、有害性、有意性的內涵融洽地解決上述問題，是十分科學的。

關鍵詞：行為；有體性；有意性；有害性

一、大陸法系刑法中關于行為構造的諸種理論之爭議

1.因果行為論

持此理論的代表人物主要有德國學者貝林、李斯特、邁耶、麥茲格等。一般我國學者將其稱為自然行為論。這一行為理論的基本主張是，行為必須在其意志的支配下身體的運動造成了于外界產生了特定的后果。“該行為概念之所以被稱為‘因果的行為概念，是因為人的意志只能從其產生的作用去中去把握，而不能從其對行為過程的支配力中去把握[1]。”也有學者將因果行為論分為自然行為論與有意行為論?！白匀恍袨檎搶⑿袨槔斫鉃榧內怏w的外部動作，包括身體的‘動與身體的‘靜；而有意行為論認為，行為是行為人在意識支配下表現于外的因果現象[2]”。這一學說的特點在于：①行為的有形性：行為是意志支配下有形的運動；②價值中立：引發行為的意志是先于價值判斷的純然的心理事項，意志內容存在于行為概念之外，屬于責任的范疇[3]。因果行為論受到許多學者的諸多的批評：①行為的意志沒有內容，顯得空洞抽象，沒有實質的意義。②強調行為的有形性與意志性不能解釋忘卻犯的行為問題，也無法解釋不作為犯的行為問題。③因果行為論有時候將結果包含其中，使行為無法發揮界限的功能。

2.社會行為論

“社會行為論以行為對社會的價值為理論依據，認為行為是具有社會意義的人類舉動。刑法上的行為無非是以有社會意義的舉動為基礎，在進行與特定的社會規范相結合，因而形成犯罪構成事實。反過來說那種對于社會并無意義，而非社會規范所需規范的舉動，則不必視之為行為[4]?！贝死碚摰奶攸c主要有：①以社會規范而不以行為人的主觀意思作為行為人的行為的判斷標準。②社會規范具有價值判斷的意義，因此能夠將作為與不作為整合進入行為的范疇。此學說主要受到的批評有：①行為是否具有社會規范意義是一種價值評判，而將此評判置于刑法評價之前，重復地進行了評價。②因為堅持行為的有意性，與因果行為論一樣，也無法解決忘卻犯的問題。

3.目的行為論

目的行為論可謂與因果行為是兩個對立面。這一理論的基本主張是，人的行為是為實現一定的目的的活動，而不是單純的因果關系的現象。目的行為論的特點在于：①行為人認識到整個因果過程，并且整個過程存在行為人的目的活動，由此故意成為了此理論的本質要素。②刑法上的行為乃人目的的活動，是在人的目的作用下形成了具有客觀實在性的表現。此理論也同樣受到批評：①只看到行為的目的性，過于強調目的性，但是卻遺漏了主觀罪過的另外一種形式，過失。②強調行為的客觀外在性，無法解釋不作為身體的靜止。

4.人格行為論

人格行為論主張行為乃人之人格的外在表現。人格行為論的特點在于：①人由心理與精神所支配，故不可抗力、身體反射性活動不屬于行為。②在人的心理與精神活動下的意志沖動，停留在人的內心而沒有表露于外，所以也不是行為?！暗侨烁裥袨檎撘泊嬖谝蓡?。例如，疏忽大意過失的不作為（忘卻犯）是不是人格表現，就存在疑問。而且究竟什么是人格，刑法能否介入到行為人的人格，都是值得研究的問題[5]?！?/p>

5.消極的行為論

此理論基本主張是，行為人本能夠避免結果的發生，但是沒有避免以至于將結果歸責于該行為人。此種觀點的主要特點是：無論作為或者不作為都是因為沒有避免結果的發生，因此行為可以成為兩者的統合概念?！暗?，這種消極的行為概念，沒有使行為特定化；而且，消極的行為概念，并沒有說明什么是行為，而是討論歸責問題[6]。”

二、我國刑法通說理論關于行為構造之考察

刑法中行為的理論必須要解決如下問題：①將忘卻犯如何能包含其中。②如何統合出一個作為與不作為的上位概念。③主觀罪過要素，如故意、過失、目的能否被包含在行為之中，構成行為的概念。在犯罪構成四要件客觀方面的行為是剝離主觀要素的。這種“行為”專指作為犯罪客觀方面的要件的行為，即危害行為[7]。把行為主客觀面相剝離是古典犯罪論體系的做法，是徹底的結果無價值論者的追求，是一種對主觀違法要素的否定。

我國刑法理論通說認為，危害行為是指行為人在意識的支配下實施的危害社會的身體動靜。危害行為有三個特征，即有意性、有體性、有害性。如上所提到的三個問題，忘卻犯乃過失犯罪與不作為犯罪之競合，而我國刑法理論通說對行為的定義中的“有意性”和“有體性”就解決了這個問題。我們說的“有體性”是指人的身體活動，乃積極活動與消極活動的統合，應當包括作為與不作為，那么第二個問題也就迎刃而解。“有害性”這一特征在非常抽象、實質的視野下解決了一般社會行為與刑法上有害行為的界限。“有意性”中的意識，指的是單純支配行為人實施身體活動的意識，與主觀罪過無關，這就解決了犯罪構成主觀方面與客觀方面的分離，從而為主客觀統一的犯罪行為奠定了基礎，也為違法與罪責的分離，提供了可能。因此，對危害行為的定義，通說理論是十分科學的。

參考文獻：

[1][德]漢斯·海因里希、托馬斯·威根特：德國刑法教科書（總論）[M]，許久生譯，北京：中國法制出版社，2001年版，第269頁

[2]張明楷：刑法學[M].第四版.北京：法律出版社，2011年版，第144頁

[3]張小虎：犯罪論的比較與建構[M].北京：北京大學出版社，2006年，第115頁

[4]馬克昌：犯罪通論[M].武漢：武漢大學出版社，1999年，第153頁

[5]張明楷：刑法學[M].第四版.北京：法律出版社，2011年版，第145頁

[6]張明楷：刑法學[M].第四版.北京：法律出版社，2011年版，第145頁

[7]高銘暄、馬克昌：刑法學[M].第五版.北京：高等教育出版社、法律出版社，2011年版，第63頁