建筑掛靠施工問(wèn)題的解決方式探析

李超

摘要：所謂建筑掛靠施工，是指以營(yíng)利為目的，掛靠方通過(guò)無(wú)償或有償?shù)姆绞剑瑢?duì)工程相應(yīng)資質(zhì)證書(shū)進(jìn)行借用、租借，而出借企業(yè)在一定工程期內(nèi)允許掛靠方在限定條件范圍內(nèi)，對(duì)外使用本單位的名義承攬工程。

建筑企業(yè)掛靠施工可能會(huì)導(dǎo)致工程質(zhì)量下降、造價(jià)增加、工期拖延、安全隱患及人身?yè)p害等方面的危害。同時(shí)也會(huì)擾亂建筑市場(chǎng)秩序和妨礙建筑行業(yè)的健康發(fā)展。因此筆者將從法律、市場(chǎng)、行業(yè)、行政等角度探析建筑掛靠的解決之道。

關(guān)鍵詞：

一、制定和完善相關(guān)法律法規(guī)制度

作為建筑領(lǐng)域的部門(mén)法律，《建筑法》從1998年開(kāi)始實(shí)施以來(lái)，已經(jīng)實(shí)施了十幾年。而作為工程準(zhǔn)入門(mén)檻的《招投標(biāo)法》也實(shí)行了十四年。雖然，該部分對(duì)建筑領(lǐng)域的掛靠施工行為作出了界定，但由于建筑市場(chǎng)的復(fù)雜性、多樣性等特點(diǎn)，其內(nèi)容現(xiàn)已很難全部涵蓋整個(gè)建筑領(lǐng)域的司法需要，雖然有些地區(qū)也出臺(tái)過(guò)相關(guān)的法規(guī)、規(guī)章，但其適用的范圍及規(guī)定的內(nèi)容都有局限性，使得這問(wèn)題在司法實(shí)踐中難以得到統(tǒng)一適用。雖然2004年最高人民法院出臺(tái)了《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》，在一定程度上彌補(bǔ)了此方面的法律空白。但一方面最高人民法院出臺(tái)的司法解釋并不是法律規(guī)定，另一方面其在內(nèi)容規(guī)定中還存在不全面的現(xiàn)象。因此，建筑領(lǐng)域急需對(duì)相關(guān)立法進(jìn)行完善，從立法角度來(lái)解決司法實(shí)踐中取證難、定性難和處理難的局面，切實(shí)用司法手段保障相關(guān)利益人。

二、完善和規(guī)范建設(shè)工程的招投標(biāo)流程

在招投標(biāo)過(guò)程中，如果存在掛靠行為的話，掛靠方為了盡可能中標(biāo)，會(huì)采取暗箱操作等方式，例如降低工程投標(biāo)價(jià)格、與招投標(biāo)公司暗中聯(lián)系、通過(guò)非正常渠道獲取工程底價(jià)等工程信息。由于此行為對(duì)建設(shè)單位并無(wú)不利，所以常常建設(shè)單位都置之不理，這樣助漲了掛靠現(xiàn)象的存在。因此筆者認(rèn)為，可以通過(guò)法律及行政法規(guī)完善招投標(biāo)過(guò)程中責(zé)任的相應(yīng)劃分，如出現(xiàn)掛靠行為，建設(shè)單位應(yīng)按一定比例繳納相應(yīng)的違約金，同時(shí)為了防止違約金有名無(wú)實(shí)，可由相關(guān)行政管理部門(mén)將違約金以保證金的形式暫與保存，待整個(gè)工程竣工合格后予以返還。同時(shí)，在工程施工過(guò)程中加強(qiáng)監(jiān)管，如存在不符合規(guī)定之處，應(yīng)按一定比例扣繳保證金，收歸國(guó)有。

各級(jí)建設(shè)行政主管部門(mén)或招標(biāo)監(jiān)督管理部門(mén)在招投標(biāo)管理過(guò)程中，可以對(duì)招標(biāo)企業(yè)實(shí)行投標(biāo)許可制度，就是投標(biāo)企業(yè)和負(fù)責(zé)該投標(biāo)工程的項(xiàng)目經(jīng)理，分別領(lǐng)取投標(biāo)許可證的正本和副本。在招投標(biāo)前，應(yīng)對(duì)投標(biāo)人的資質(zhì)證書(shū)、投標(biāo)保證金銀行憑證、營(yíng)業(yè)執(zhí)照、項(xiàng)目經(jīng)理資質(zhì)證書(shū)、公司銀行基礎(chǔ)賬戶(hù)、購(gòu)買(mǎi)招標(biāo)文件人員的長(zhǎng)期勞動(dòng)合同副本（一年以上）、公司為項(xiàng)目經(jīng)理繳納三險(xiǎn)一金的證明等材料進(jìn)行嚴(yán)格的資格審查，來(lái)確保項(xiàng)目經(jīng)理的真實(shí)身份。在核對(duì)合格后，相關(guān)部門(mén)頒發(fā)領(lǐng)取投標(biāo)許可證正本和副本。應(yīng)值得注意的是，該許可證為一工程一頒發(fā)，只針對(duì)投標(biāo)的工程。在承包企業(yè)中標(biāo)后，應(yīng)將許可證副本放于相應(yīng)監(jiān)管部門(mén)，直到工程竣工驗(yàn)收時(shí)方可領(lǐng)回。對(duì)缺少上述流程的相關(guān)投標(biāo)單位，剝奪其投標(biāo)資格。此制度已在江蘇南通等地區(qū)推廣，并取得了良好的社會(huì)效果。

三、加強(qiáng)行政監(jiān)督管理部門(mén)的職責(zé)

雖然在《建筑法》第七章對(duì)行政監(jiān)督管理部門(mén)的相關(guān)職責(zé)做出了落實(shí)規(guī)定，但在實(shí)際施工過(guò)程中，往往行政監(jiān)管部門(mén)缺乏相關(guān)監(jiān)管意識(shí)，存在監(jiān)管措施落實(shí)不到位等情況。在出現(xiàn)工程質(zhì)量問(wèn)題后，也存在有問(wèn)題無(wú)人處罰的情形。

筆者認(rèn)為政府應(yīng)建立健全建筑的信息網(wǎng)絡(luò)動(dòng)態(tài)管理平臺(tái)，其中信息應(yīng)包括建筑企業(yè)的注冊(cè)登記信息、工程建設(shè)動(dòng)態(tài)信息等方面，保證建筑市場(chǎng)信息的流暢。也可以為異地施工提供信息數(shù)據(jù)的共享。對(duì)于建設(shè)單位更好的做好工程的前期調(diào)研、信息查詢(xún)提供權(quán)威的信息渠道。同時(shí)，要做好信息的更新和記錄，在工程監(jiān)管的過(guò)程中，及時(shí)將工程的施工進(jìn)度及工程管理信息記錄到信息平臺(tái)中，對(duì)查處的問(wèn)題工程，要對(duì)承建單位作出信用等級(jí)記錄，并將此記錄直接與企業(yè)的建筑等級(jí)評(píng)定掛鉤，通過(guò)增加信息的透明度，來(lái)避免建筑施工的掛靠現(xiàn)象。

監(jiān)督管理行政部門(mén)還應(yīng)該加強(qiáng)動(dòng)態(tài)管理監(jiān)督機(jī)制。監(jiān)督部門(mén)不但要做好定期的管理檢查，也要做好不定期的抽查式檢查，做到深入到工地一線，不但要對(duì)工程的施工進(jìn)度、工程質(zhì)量進(jìn)行抽查，還要對(duì)施工的管理人員及施工人員進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)核對(duì)，如發(fā)現(xiàn)掛靠頂名的情形，應(yīng)對(duì)相關(guān)的責(zé)任方從信用評(píng)級(jí)、工程保證金、行政處罰等多角度來(lái)根除掛靠的滋生土壤。

四、監(jiān)理單位的聘用及管理

建筑監(jiān)理公司為建設(shè)單位提供專(zhuān)業(yè)的工程質(zhì)量監(jiān)督人員、對(duì)施工單位實(shí)施現(xiàn)場(chǎng)的全程施工質(zhì)量監(jiān)督和施工安全管控。因此，監(jiān)理公司應(yīng)具有專(zhuān)業(yè)的監(jiān)理人才及正確的監(jiān)理信息。但一方面在實(shí)際建設(shè)工程中，由發(fā)包單位所聘請(qǐng)的監(jiān)理公司，往往與發(fā)包單位有千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系。同時(shí)，掛靠施工企業(yè)往往是發(fā)包方“明知”的建設(shè)單位，因此，在是否存在掛靠情形的監(jiān)管過(guò)程中，監(jiān)理單位常常都“睜一只眼閉一只眼”。另一方面，許多監(jiān)理公司為了降低公司成本，都缺乏固定的專(zhuān)職專(zhuān)業(yè)技術(shù)人才，常常根據(jù)工程來(lái)外聘“人才”，這就使得一些人才的專(zhuān)業(yè)技能和崗位責(zé)任意識(shí)存在問(wèn)題，在監(jiān)管方面也起不到應(yīng)有的作用。雖然在《建筑法》第35條、第65條中對(duì)監(jiān)理公司的責(zé)任進(jìn)行了規(guī)定，但責(zé)任的承擔(dān)標(biāo)準(zhǔn)、承擔(dān)范圍、違法刑事追究等方面都沒(méi)有做出詳細(xì)的規(guī)定。因此缺乏法律審判的可操作性，使得監(jiān)理公司在責(zé)任承擔(dān)方面處于真空地帶。

筆者認(rèn)為應(yīng)從幾點(diǎn)加強(qiáng)對(duì)監(jiān)理公司的管理。其一，應(yīng)割斷監(jiān)理公司與發(fā)包方、掛靠方的利益關(guān)系，由發(fā)包方聘請(qǐng)監(jiān)理公司改為由行政監(jiān)管部門(mén)制定相應(yīng)的監(jiān)理公司選取機(jī)制，發(fā)包方將監(jiān)理費(fèi)用存放于第三方行政監(jiān)管部門(mén)，如果監(jiān)理公司未盡到應(yīng)盡的監(jiān)理責(zé)任的話，行政監(jiān)管部門(mén)可就扣掉其相關(guān)費(fèi)用。其二，應(yīng)加大監(jiān)理單位在工程質(zhì)量承擔(dān)方面的法律責(zé)任，完善相關(guān)的法律法規(guī)，對(duì)其責(zé)任的承擔(dān)范圍、承擔(dān)情況、舉證分配等方面做出明確的規(guī)定，使監(jiān)理公司能對(duì)工程質(zhì)量真正做到權(quán)責(zé)一致。

五、對(duì)掛靠企業(yè)做到逐步引導(dǎo)，正規(guī)化管理

不可否認(rèn)的是我國(guó)建筑領(lǐng)域存在著大量的掛靠企業(yè)和掛靠個(gè)人，這些掛靠方在給建筑市場(chǎng)帶來(lái)巨大的潛在危害的同時(shí)，也促進(jìn)了市場(chǎng)的繁榮。如果僅對(duì)建筑掛靠施工以一刀切的形式解決，不利于市場(chǎng)的發(fā)展，也不利于剩余勞動(dòng)力的安置。因此，應(yīng)逐步有條件的引導(dǎo)轉(zhuǎn)化掛靠企業(yè)和個(gè)人，將其有序的納入到建筑管理等級(jí)中來(lái)，從根本上解決掛靠現(xiàn)象。

筆者認(rèn)為，可以對(duì)在打擊非法暗地掛靠的同時(shí)，對(duì)一些一定規(guī)模的掛靠企業(yè)和個(gè)人采取等級(jí)制度，引導(dǎo)其成為正規(guī)的建筑公司，通過(guò)注冊(cè)使其具備固定的營(yíng)業(yè)地址、專(zhuān)業(yè)的配套人才，減少掛靠企業(yè)的流動(dòng)性和不確定性，也使得其從暗中走到表面。同時(shí)，對(duì)一些大型的建設(shè)單位進(jìn)行政策方面的傾斜，在有條件的時(shí)候，對(duì)一些具有一定規(guī)模的掛靠方采取吸納等方式，使其身份得到合理化解決，并接受企業(yè)的正規(guī)化管理。

總之，現(xiàn)今建筑市場(chǎng)中的建筑掛靠施工的現(xiàn)象嚴(yán)重?fù)p害了建筑行業(yè)的健康發(fā)展，無(wú)論采取從嚴(yán)治理的方法對(duì)建筑掛靠進(jìn)行扼殺還是建立健全掛靠制度的引導(dǎo)機(jī)制進(jìn)行疏導(dǎo)，都是對(duì)建筑行業(yè)發(fā)展的深刻思考，只有更好的解決了建筑掛靠施工的問(wèn)題，才能在根本上減少因掛靠施工而導(dǎo)致的法律糾紛，才能打造出一個(gè)良好有序的建筑市場(chǎng)。