關于房地產抵押權法律性質探究

張科

摘 要：房地產抵押合同，是抵押人與抵押權人簽訂的、約定以特定的房地產擔保債務但不移轉房地產的占有，在債務人不履行債務時，抵押權人享有就該房地產的變價優先受償權利的書面文件。房地產抵押合同為保證債務的履行而簽訂，因此其以主債務合同的存在為前提。抵押權人是主債務合同的債權人。抵押人可以是主債務合同的債務人，也可以是債務人以外的第三人。因房地產抵押是一種處分行為，故抵押人必須是對該房地產有處分權的人。

關鍵詞：房地產；抵押權；法律性質

一、約定抵押權與法定抵押權抵押權概述

約定抵押權與法定抵押權抵押權之分類有多種，依其發生的原因，可有法定抵押權、裁判上的抵押權和約定抵押權；依其標的物之性質，可有不動產抵押權、動產抵押權和權利抵押權；依其標的物之數量，可有單一抵押權和復數抵押權；依抵押權歸屬之主體，可有他主抵押權和所有人抵押權；依抵押人設定抵押之具體目的，可有流通抵押權和保全抵押權；依抵押權擔保債權金額是否確定，可有不定額抵押權與定額抵押權（最高額抵押權）等等。依我國法律規定，設于房地產上的抵押權則以約定抵押權和法定抵押權為主。

我國《擔保法》未規定有法定抵押權。但《合同法》第二百八十六條關于建設工程合同價款支付的規定，由于涉及建設工程的價款就該工程折價和拍賣所得優先受償問題，現在已被理解為承包人對建設工程的法定抵押權。另外，《城市房地產管理法》第五十條規定：設定房地產抵押權的土地使用權是以劃撥方式取得的，依法拍賣該房地產后，應當從拍賣所得的價款中繳納相當于應繳納的土地使用權出讓金的款額后，抵押權人方可優先受償。

二、房地產抵押權的法律性質

1.從屬性

抵押合同為擔保主債務合同的履行而簽定，是主債務合同的從合同。抵押權為保證債權的實現而設定，因而，抵押權從屬于主債權，其因主債權的成立而成立，處分而處分，消滅而消滅。

成立上的從屬性。抵押權成立上的從屬性并不在于主債務和抵押合同簽定的先后次序，而在于抵押權的擁有必先以債權的擁有為前提。抵押合同可以在主債務合同之后簽訂，或同時簽定，也可以在主債務合同之前簽定，如《德國民法典》第113條規定，抵押權也可以為將來的或者附條件的債權而設定；我國的司法實踐中也有當事人先簽訂最高額房地產抵押合同、后在一定期間陸續簽定主債務合同的先例。此種情形，雖先有抵押合同，并已經相應登記，但當事人無法行使抵押權，抵押權之行使，須以債權之成立為前提。

處分上的從屬性。抵押權隨主債權的轉移而轉移。如《德國民法典》第1153條第一款規定：債權一經轉讓，抵押權也一并轉讓給新所有權人；第二款規定：債權不得不隨抵押權一并轉讓，抵押權不得不隨債權一并轉讓。我國《擔保法》第五十條規定，抵押權不得與債權分離而單獨轉讓或者作為其他債權的擔保。

消滅上的從屬性。抵押權因債權之消滅而消滅。我國《擔保法》第五十二條規定，抵押權與其擔保的債權同時存在，債權消滅的，抵押權也消滅。

2.不可分性

對于抵押權所擔保的債權，債權人可以對全部抵押物行使權利，債權或抵押標的物的變化均對抵押權不發生影響。

關于債權之變化。債權被分割或部分轉讓的，各債權人可共同行使抵押權；債權被部分清償的，債權人仍可就余下債權對全部抵押物行使權利。

關于抵押標的物之變化。抵押標的物被分割或轉讓的，抵押權不受影響，仍有追及效力；抵押標的物部分滅失的，其剩余部分仍擔保全部債權；抵押標的物之市場價格發生波動的，不對當事人發生增加或減少抵押標的物的權利或義務。

3.特定性

抵押權的特定性常被理解為表現在抵押標的物的特定性和所擔保的債權的特定性。抵押標的物的特定性不容置疑，因我國民法未規定類似《法國民法典》中的一般抵押權。房地產抵押權是加在房地產上的特定負擔，它以特定的房地產保證債務的履行。所謂特定的房地產，即是抵押合同約定的、并經登記公示的一定位置和面積的房地產。不是抵押合同約定的并經登記公示的一定位置和面積的房地產，不能認為其具有抵押權的負擔。抵押權的行使也不能超出特定的標的物的范圍。

至于所擔保的債權的特定性，應是相對債權人的其他債權而言，即抵押權擔保的是某特定的債權，即主債務合同規定的債權，而不是其他債權。特定的債權不等于債權的數額是確定的，如債權的孳息和實現債權的費用在設定抵押權時無法準確預見。在最高額抵押中，抵押權的設定只是明確其擔保的債權的范圍，并未明確債權本身。因此，抵押權所擔保的債權的特定性是相對的，其主要表現為特定的債權范圍，而不是特定的債權數額。

4.物上代位性

在用于抵押的房地產因意外或第三人的原因發生滅失或損害時，對因滅失或損害而獲得的賠償或補償，抵押權人仍能行使優先受償權。

三、房地產開發公司以建設中的房地產進行抵押的特點

1.以土地使用權抵押為主

由于土地正在開發建設之中，地上建筑物尚未取得房屋所有權證，故少有以房屋設定抵押。抵押標的物主要表現為土地使用權，地上建筑物作為土地的附屬物一并抵押。

即使在建房屋已獲準預售并可進行按揭貸款，或對某在建的樓層設定抵押，但因房屋或樓層均未獲得區分所有權，被抵押的其實不是房屋或樓層，而是房屋或樓層占有范圍的土地使用權，房屋或樓層仍作為該土地使用權的附屬物與土地使用權同時抵押，此問題，本書將在按揭合同一章作進一步討論。

因此，置換抵押標的物是發展商經常遇到的問題。在建設初期，抵押標的物是土地使用權，隨著資金不斷投入和建設工程逐步進行，地上建筑物的價值隨之增加，每平方面積的土地使用權的價值也在增加，發展商為融資或房屋銷售之便利，需要將原來已經抵押的單純的土地使用權置換出來，代之以較小面積的土地使用權及作為附屬物的部分地上建筑物。

2.較多涉及新增房屋的處理

如果發展商未能將已經設定抵押的土地使用權置換出來，在行使抵押權和處分抵押物時，則涉及地上新增房屋的處理。新增房屋是指設定抵押以后建成的房屋，它不是抵押標的物，卻是作為抵押標的物的土地使用權的附屬物，與土地使用權無法分離，因而在處分土地使用權時，只能將新增房屋一同處分，但抵押權人對新增房屋的處分所得，不能優先受償。我國《擔保法》第五十五條規定，城市房地產抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押物。需要拍賣該抵押的房地產時，可以依法將該土地上新增的房屋與抵押物一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權人無權優先受償。

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