拒絕接受普世的整容術

劉海光

鄭戈教授答《司法和國家權力的多種面孔》

主持人：把“司法”和“權力”比作“面孔”這讓人既覺得新奇，又有醍醐灌頂之感，單憑這個書名便足以引起讀者對此書尤其是對作者的興趣。鄭老師能否先向大家介紹一下達瑪什卡創作本書的背景，為什么會是他能夠寫出這樣的經典之作？

鄭戈：達瑪什卡教授本人在這本書里介紹過書名的由來。他提到自己是受了The Faces of Justice一書書名的啟發。貝德福德是以新聞記者的筆法素描了英國、德國、奧地利、瑞士和法國五個國家的若干具體案件的庭審過程。題記中引用了。為什么是達瑪什卡教授寫出了這本書？我在譯者序中對這個問題給出了回答。首先是語言能力，這是做一流的比較法不可或缺的。達瑪什卡教授精通拉丁文、法文、德文、意大利文和西班牙文，更不用說他的母語（他的母語就包括好幾種語言）和他長期的工作語言英語。其次，他成長于其中的日常語言環境的復雜性不僅造就了他的語言能力，更培育出他對細微異同的辨別能力。進而，他本人獨特的經歷也是一個重要因素。達瑪什卡在薩格勒布大學和盧布爾雅那大學完成了全部的法學教育，他沒有在美國上過一天學，而是在過了不惑之年、并在本國攀登到學術生涯的頂峰之后直接到美國一流大學擔任法學教授。我在譯者序中寫道：“達瑪什卡帶著克羅地亞一流學者的成熟心智在不惑之年移居美國，異國的獨特法律制度在他面前構成了需要打破舊框架來重新理解的新現象。對達瑪什卡而言，比較的過程是自我重新定位的過程，是身處異鄉而不想做局外人、回望故土而不欲當海歸客的心路歷程。在這個過程中，他超拔出了本土和異鄉兩種地方性知識的原有框架，發展出了一種俯瞰兩者的新范式。”

主持人：自鴉片戰爭以來，在“西學東漸”“歐風美雨”“變法圖強”的過程中，法律移植恐怕是最徹底也是周期最長的一個學科。本書中，達瑪什卡在談到法律移植時寫道：“策劃一場程序改革就像策劃一場音樂會，在折服于一項外國規范的魅力之前，改革者們首先應當認真思考這項規范與本國的整個規則系統之間形成良性互動關系的可能性。但是，這一類的法律分析只能算是一場精心構思的改革的第一步。這是因為，程序創新的命運在很大程度上并不取決于那些喜歡欣賞規則之完備性的法律人。改革的成敗主要取決于新規則與某一特定國家的司法管理模式所植根于其中的文化和制度背景的兼容性。”那么問題來了，在法律移植的過程中，我們國家的本土法律文化和制度背景在這當中起到怎樣的作用？不同時期內有沒有比較成功的實踐？

鄭戈：這個問題十分復雜，涉及整個中國近代法律史，在這里只能簡要回答。中國法律近代化的過程始終十分糾結，張之洞在《勸學篇》中所提出的體用之辯始終纏繞著我們。雖然間或有新文化運動、文革這樣的徹底顛覆傳統的社會運動，但由于替代傳統的制度和文化始終在中國扎不了根，我們迄今還在尋尋覓覓，中國的制度未來仍然有很大的不確定性。

我們不乏全盤照搬外國制度的經驗，比如北洋政府時期模仿法國行政法院設立的平政院、民國時代的六法全書體系以及建國初期對蘇聯模式的模仿，但都不成功。背后的原因包括老大帝國的社會習慣、以黨建國的政、法不分體制等。如果要說本土法律文化和制度背景在其中的作用，我覺得主要是轉化（或扭曲）外來制度設計，使之適應本土的文化和制度氛圍。沒人否認現代法律制度源自于西方，也沒人否認制度現代化意味著“取經”和“借鑒”。

我在譯者序中做了這樣一個總結：“大略而言，我國法學界對法律移植的認識已經走過了幾個階段。最初，法學界有某種線性進步觀，認為德國、美國或日本（具體選哪個國家取決于學者的個人經歷）的法律制度代表著先進法律文明，而我們的法律制度是全方位落后的。因此，比較法的意義在于看別人有什么，我們缺什么。此后，在文化主體意識慢慢復蘇之后，有些學者在做‘比較法’時開始看我們有什么‘功能替代品’。也就是說，我們雖然沒有其他國家已有的某種規則、機構或程序，但或許有其他的制度設置，在功能上與之相似，可以解決類似的問題。近來，隨著多年的高速經濟增長帶來的國家富強局面，一些學者開始越來越認同國家的‘制度自信’，認為哪怕別人有我們沒有，也不能說明我們就落后。恰恰相反，我們有而別人沒有的東西需要得到清楚的認識、本土化的解釋以及正面的評價。” 問題太復雜，只能如此簡略回答。

主持人：清華大學法學院趙曉力教授在給本書的推薦語中寫道：讀完本書你也許會問兩個問題——中國這個國家總體上究竟是回應型的還是能動型的？那么，中國的司法總體上應該是糾紛解決型的還是政策實施型的？鄭老師能否給出答案？

鄭戈：這個問題比較好回答。中國這個國家總體上肯定是能動型的，而我們的司法顯然是政策實施型的。就連“大調解”這種貌似強調糾紛解決的政策，也是服務于維穩、促進社會和諧這樣的宏觀政策。本書的精辟之處不在于提供了清楚的類型化分析，而在于使我們看到各種權威類型和司法組織類型之間的復雜關系。比如，能動主義國家與科層式司法組織雖然大體上相互契合，但有時也會產生相互沖突的追求：國家有動員群眾參與司法活動的需求，因為這樣才能實現改造社會的目的；但職業化、官僚化的司法組織卻抵制外行的介入，因為這會干擾官僚機構按部就班、循規蹈矩的例行化工作模式。這種張力的持續存在是不可避免的。在我國，社交媒體的興起更進一步激化了這種緊張關系。

主持人：司法和國家權力的多種面孔從其歷史發展路徑上看，是否有一定程度上的趨同與合流？

鄭戈：各種面孔的趨同與否是個有趣的問題，涉及“普世價值”與“本土資源”之間的緊張關系。在5月份的杜布羅夫尼克會議上，布魯斯·阿克曼報告的題目就是自由國家的轉型與司法面孔的轉換，他談到美國福利國家、行政國家和官僚國家模式的興起對司法的影響。不過，其他一些與會者認為，美國的司法結構有它的傳統和慣性，變化并不明顯。但阿克曼強調的是廣義的司法，包括FDA、EPA、SEC等規制機構行使的準司法功能。

另一方面，超國家組織和超國家司法機構的興起也帶來了區域化的趨同傾向，最顯著的例子是歐盟、歐洲法院和歐洲人權法院。在我看來，司法的面孔迄今仍是千姿百態的，多數有自尊的高貴司法傳統都拒絕接受普世的整容術。

欄目主持人：黃靈 yeshzhwu@foxmail.com