非法建設“誰”先制止

◎宋振榜

非法建設“誰”先制止

◎宋振榜

當前，我國很多城鄉都面臨違法建設問題的困擾，違法建設是城鄉建設的“痼疾”，嚴重阻礙了城市化的進程。在現行法律中，“責令停止建設”的規定比較多，如《環境保護法》和《城鄉規劃法》都規定有“責令停止建設”，《建筑法》規定有“責令停止施工”，《土地管理法》規定有“責令停止違反土地管理法律法規行為”等。但長期以來，該執法的沒執法，不該執的已執法；上級指定執法的“誰”都未執法等多種現象普遍存在。部門之間也時常出現認識不一致，相互推諉，追責時“移花接木”等現象，導致不該承擔責任的承擔了。更有一種怪象普遍存在：絕大多數人認為，凡違法建設都是違法用地，應由土地管理部門監管，有些部門也時常先拿土地管理部門問責。究其原因，筆者認為是未正確運用法律，導致認定職責出現偏差。

當前，國家實行依法治國，十八大以來又強力推進依法行政和依法定責。在依法行政當中，法律規定，必須正確適用法律，做到以事實為依據，以法律為準繩。對此，也到了該澄清應由“誰”先執法的時候了，現將有關規定梳理如下，以供探討。

一個違法建設項目涉及多部法律和多部門職責。通常，一個建設項目需要依法取得四證或五證，即建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證、土地使用權證、施工許可證、商品房預售許可證。不屬商品房開發的，只需前四證。然而，取得這些證件又涉及多部法律和多部門職責，并有法定的先后次序。例如，在申領規劃許可證前，當事人還應依照《城鄉規劃法》的要求，首先要獲得相關部門對其建設項目的審批。要獲得批準，又涉及更多法律和政策規定，比如：立項、文物、林業、環保、環評、土地預審等等，均屬對建設項目的審批事項。而對使用土地的審批只涉及三方面法律，即城鄉規劃、土地管理和建筑施工。《城鄉規劃法》規范的是土地利用的范圍（位置和面積）、性質（設定用途）、開發強度（密度和結構）等條件。《土地管理法》規范的是土地使用權取得。《建筑法》規范的是施工權和建筑質量。針對違建行為，并非所有監管部門都要立案查處，而是依照法定順序和法律效力高低，結合違法情況排序，由相應部門按順序履行職責，糾正違法行為，否則，不易糾正，不易做到執法到位。

根據制止違建行為和不同用地性質，可依法歸納以下幾種先執法原則。

首先是遵循先許可先監管的原則。一是有的批準是法定的行政許可，《行政許可法》規定有許可、監管和處罰一體化職責，也是一體化執法機制，所以應根據辦理手續的前后順序，由其先行監管。二是上位手續沒辦，下位手續無法辦或不得辦，監管職責仍停留在上位法實施和監管期間。比如《環境保護法》《環境影響評價法》規定的環評項目，必須先經環評或批準后方能進行立項審批。《環境保護法》第六十一條規定：“建設單位未依法提交建設項目環境影響評價文件或者環境影響評價文件未經批準，擅自開工建設的，由負有環境保護監督管理職責的部門責令停止建設，處以罰款，并可以責令恢復原狀。”所以，針對需要環評而未環評的違建項目，應由該法規定的執法機關制止和處罰。根據這一規定，可以說明，并非所有違建項目都由土地管理部門監管。其他法律也有類似規定，應予比照。

其次是適用新法原則。《立法法》第九十二條規定：“同一機關制定的法律……新的規定與舊的規定不一致的，適用新的規定。”同一個違建行為，往往違反多部法律，在多部法律中都規定有制止違建的職責，只是執法機關不同，在此情況下，應當適用新法，由新法規定的機關制止或處罰。即依據法律通過或修訂（修改）的時間早晚來定，最晚的為最新，由其規定的機關制止。

再次是法定職責原則。法律規定的管理內容和執法機關是明確的，其職責必須與違法事實和監管內容一致。履行職責屬于本機關管理范圍和內容。例如，《城鄉規劃法》規定的管理內容是建設用地的各種規劃條件，《土地管理法》規定的管理內容是土地使用權屬，《建筑法》規定的管理內容是開工權，《水法》《公路法》等法律都涉及對違建行為的監管，均應“對號入座”，依法履職。所以，對違建行為的監管，通常都認為是土地管理部門的職責屬于對法律理解不全面。應當根據違法事實，結合法律賦予的職責，依法認定應由哪個部門先行執法。

除此，根據相關法律法規的規定，對于上級實施的違建項目，下級沒有制止權，只有建議權。

（作者單位：河南省國土資源廳）