遠拒PPP風險

柏立團

對于法律變更風險、競爭性風險等，政府部門的控制力強于民營機構，應由政府部門提供擔保；而其他風險如市場風險等，社會資本更有控制力。只有堅持公平合理的風險分擔機制并在合同中明確約定，社會資本方在參與PPP項目中才能避免“政府吃肉、企業喝湯”局面的出現

近年來，在地方債余額壓力大、地方政府融資平臺遭遇瓶頸、土地財政難以為繼、預算限制日益緊張的情形下，PPP模式即政府和社會資本合作模式已經如火如荼地開展起來。諸多上市公司如碧水源、首創股份、棕櫚園林、東方園林等均采用PPP模式參與了公共產品與服務項目，業內普遍認為PPP模式將取代地方政府融資平臺成為政府融資的新選擇。國務院總理李克強亦于2015年5月13日國務院常務會議上，要求在交通、環保、醫療、養老等領域推廣政府和社會資本合作模式（PPP），以競爭擇優選擇社會資本，擴大公共產品和服務的供給。

不可否認，由于PPP是一種新生事物，我國的政府和社會資本普遍缺乏經驗。一個PPP項目需要整合國內外多方資源，包括融資、設計、施工、采購、運營管理、風險控制、保險、移交等多個方面，因此，PPP在我國的應用也遇到了較大問題甚至失敗。

方興未艾

PPP模式即Public-Private-Partnership的字母縮寫，是指政府與社會資本之間為了提供某種公共產品和服務，以特許權協議為基礎，彼此之間形成一種伙伴式的合作關系，并通過簽署合同來明確雙方的權利和義務，以確保合作的順利完成，最終使合作各方達到比預期單獨行動更為有利的結果。

PPP模式最先在化解地方政府債務風險、重樹地方政府融資模式、促進城鎮化發展的背景下由國務院頒布的《關于加強地方政府性債務管理的意見》（國發[2014]43號，以下簡稱“43號文”）提出。43號文要求剝離地方政府融資平臺公司的政府融資功能，面對地方政府對基礎設施巨大的融資需求，43號文進一步提出了“政府與社會資本合作”的模式。

此后，財政部發布的《關于推廣運用政府和社會資本合作模式有關問題的通知》（財金[2014]76號）和國家發改委發布的《關于開展政府和社會資本合作的指導意見》（發改投資[2014]2724號）分別就PPP模式的推廣向其各自下屬各省市財政廳、發改委進行了指導和通知，后續亦有一系列規范性文件、合同指南等進一步加以規范。

2015年6月1日，《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》正式施行。該辦法明確了在能源、交通、水利、環保、市政等基礎設施和公用事業領域開展特許經營，境內外法人或其他組織均可通過公開競爭，在一定期限和范圍內參與投資、建設和運營基礎設施和公用事業并獲得收益。該辦法確立了社會資本可參與特許經營權的制度性創新，業界均默認其為“PPP基本法”。

綜合PPP法律、法規的規定，PPP模式由幾個要素構成。PPP模式是政府和社會資本就基礎設施等具有一定收益的公益性事業的長期合作，社會資本獨自或與政府共同成立項目公司建設和運營合作項目；PPP模式是以政府授予特許經營權、政府購買服務或股權合作為基礎；PPP模式下的分工一般是由社會資本承擔設計、建設、運營、維護基礎設施的大部分工作，政府部門負責基礎設施及公共服務價格和質量監管；PPP模式以利益共享和風險分擔為特征，社會資本通過“使用者付費”及必要的“政府付費”獲得合理投資回報；社會資本或項目公司可以通過貸款、企業債等市場化方式舉借債務，政府不承擔償債責任。

法律風險

風險的識別并通過合約的形式予以避免是社會資本成功運用PPP模式的關鍵，在特許權協議及合同設計中應當權責對應，把風險分配給相對最有利承擔的合作方。對社會資本來說，PPP項目的主要風險有政策變更風險、競爭性風險、市場風險、設計變更風險、技術風險、財務風險等。

政策變更風險。為使政策風險最小化，就要格外關注法律法規環境以及特許權合同的評估與執行過程中的相關條款，并對此做出相應的預案。國家體育場（鳥巢）是目前我國第一個采用PPP模式的公益性項目，不但彌補了資金不足，又利于分散風險。但是在項目執行過程中，由于2008年1月1日起，我國實施了新的企業所得稅法，致使項目公司（中外合資經營企業）適用25%的企業所得稅稅率（以前為15%），而原合同對這一稅率的變化并未預見且并未做出相應的預案，致使該項目在運營過程中出現了糾紛。

競爭性風險。這是指政府或其他投資人新建或改建其他項目，導致對該項目形成實質性的商業競爭而產生的風險。競爭性風險出現后往往會帶來市場需求變化風險、市場收益風險、信用風險等一系列的后續風險，對項目的影響是非常大的。如杭州灣跨海大橋項目開工未滿兩年，在相隔僅50公里左右的紹興杭州灣大橋已在加緊準備當中，其中一個原因可能是因為當地政府對杭州灣跨海大橋的高資金回報率不滿，致使項目面臨競爭性風險和收益不足風險。

市場風險。在PPP運用過程中，社會資本應該通過合同條款的約束確保其能夠獲得合理的利潤回報。在實際運營過程中，由于基礎設施項目的經營狀況或服務提供過程中受各種因素的影響，項目盈利能力往往達不到社會資本方的預期水平而造成較大的市場風險。社會資本方可以通過基礎設施運營或服務提供過程中創新等手段，提高效率、增加營運收入或減少營運成本、降低營運風險，更應該通過合同條款給予保證。例如，在合同中要約定政府確保最低的收益率標準，在項目的運營收入大大低于預期水平時，政府應給予社會資本方一定的補貼，同時應同意政府可以委任獨立機構對社會資本方實施監督，避免社會資本方的道德風險。

設計變更風險。PPP項目招標在理論上應該是帶設計的，因為設計直接關系到未來項目的運營。面對一個設計不合理的項目，再好的運營也回天無術。另外，將設計的責任交給投標人是利用PPP模式轉嫁項目風險的重要特點。中標人確定后，其設計方案即變為今后的實施方案。但是在實踐中，涉及公益項目的PPP項目時，政府往往主導設計權，并不將設計納入投標項目，鳥巢項目不成功的原因之一便在于此。此時，社會資本要么放棄該等項目，要么將設計權納入投標項目，否則面臨的將是大概率的失敗。

此外，PPP項目運營過程中還存在技術風險、匯率變化風險、融資風險以及腐敗風險等。

PPP模式的成功運用在很大程度上依賴于正確的風險辨識以及風險的合理分配，即把風險分配給最有利承擔的合作方，同時應當在合同中予以明確。在風險的分擔方面，應建立公平合理的風險分擔機制。對于法律變更風險、競爭性風險等，政府部門的控制力強于民營機構，應由政府部門提供擔保；而其他風險如市場風險等，社會資本更有控制力。只有堅持公平合理的風險分擔機制并在合同中明確約定，社會資本方在參與PPP項目中才能避免“政府吃肉、企業喝湯”局面的出現。

作者系上海大邦律師事務所合伙人