電商立法呼之欲來

◎ 文 《法人》見習記者 李立娟

電商立法呼之欲來

◎ 文 《法人》見習記者 李立娟

發展電子商務的落腳點應該是消費者權益的保護，電子商務立法則要以消費者權益的保護為出發點。因為消費者的正當權益能否得到保護，關系到電子商務能否可持續發展

隨著移動互聯網的發展，多元化零售時代逐漸顯現。電子商務已經是現代社會消費不可取代的消費方式。今年兩會期間，電商界大佬紛紛提出完善電子商務監管的提案，與此同時，電子商務立法正在緊羅密布的制定過程中。

但是，眼下我國電子商務正如一匹疾馳的駿馬，立法如何既給駿馬上“轡頭”，又不讓馬兒放緩腳步，無疑成了考驗立法的難題。

避免矯枉過正

自2014年3月國家工商總局頒布《網絡交易管理辦法》（以下簡稱稱《辦法》），頒布前后的電子商務法律環境變化顯著。《辦法》對電子商務市場的規范化是顯而易見的，是將其推向公開、透明、合理、公平、平等、誠信市場的有形之手。

中國電子商務研究中心特約研究員、遼寧亞太律師事務所董智毅律師在接受《法人》記者的采訪時這樣解釋道：《辦法》對網絡交易主體、客體和行為三方面均有相應規范，涵蓋了通過互聯網（含移動互聯網）銷售商品或提供服務的全部經營活動，包括為網絡商品交易提供第三方交易平臺、宣傳推廣、信用評價、支付結算、物流、快遞等各類營利性服務。幾乎涉及電子商務的各個領域，都有很大改觀。

對消費者的權益保護更加具體和細節，比方個人信息的保護、七天無理由退貨的實踐、第三方交易平臺責任的加大等。網絡市場主體的準入也更為清晰明確。很少出現之前大量網站、電商的關停和重組，避免了2012年團購網站的倒閉潮、2013年的互聯網金融公司的跑路潮等因法規空白、規范不足導致的隱患。

不過凡事有利有弊，具有雙面性。董毅智同時認為，《辦法》對電商市場的規范是值得肯定的，但有些矯枉過正，有將國家調控的有形之手替代市場合格無形之手的嫌疑。比如“七天無理由退貨”這個飽受爭議的條款。其實在其他國家也有類似的情況，比如美國。

但是商家之所以做出這樣的選擇，并非是國家的強制性要求，而是出于正常市場競爭下的需要。《辦法》是以強制性規定的方式，要求國內的商家必須做出七天無理由退貨的讓步。

董毅智認為，這是對市場競爭采取的一個悲觀態度。應

該由國家強制規范的部分，比如市場準入、不正當競爭、工商部門的管理職能的劃分等影響電商市場的必要規范，需要加以強制管制。而其他應當由市場自行調節的，應該交給市場，不能越俎代庖，搶占了市場本身的功能，不然有可能會揠苗助長。

首部地方規章將實施

杭州市政府頒布《杭州市網絡交易管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》），作為國內首部規范網絡交易的政府規章，將于2015年5月1日正式施行。

對于杭州市《暫行辦法》這個新的地方規章制度，杭州市律師協會互聯網信息專業委員會主任、北京盈科（杭州）律師事務所高級合伙人吳旭華律師在接受《法人》記者采訪時認為，與國家工商總局頒布的《網絡交易管理辦法》是有本質區別的。

吳旭華表示，《辦法》是《暫行辦法》的上位法，后者主要是在前者的框架內，進行了更細致、更接地氣的規范。

當然，杭州作為中國的電商之都，也在《暫行辦法》中加入了許多創新之舉，比如突出政府在電子商務發展中的作用的規范。其中包括：第3條將網絡經濟發展納入國民經濟和社會發展規劃，提供政策和資金支持；第5條首次有政府承諾，不設立針對網絡交易的審批事項，已經設立的沒有相關依據的也要撤銷；以及第6條首次規范利用和開放“政府大數據”：向網絡交易經營者提供非涉密政務數據庫的接口。

對于通過第三方平臺進行銷售的經營者的信息公示和變更，《暫行辦法》也做了更嚴格和細致的要求：第8條規定信息變更應當在變更之后15日內提交第三方平臺；第9條創新性地對知名網店、知名應用特有的域名、名稱、標識進行了保護，突破了《暫行辦法》只對知名網站相關域名、名稱、標識進行保護的局限。

《暫行辦法》還在第19條對網絡交易禁止行為進行了更為細致的規范，如增加：利用技術手段干擾搜索、排名結果；第11條對于網絡交易中常見的競買、拍賣、返利等活動進行了明確規定；第12條對于網絡交易中的團購進行了規定，團購商品的質量，以及商品和服務的準入規范。

董毅智同樣認為，《暫行辦法》作為國內首部規范網絡交易的政府規章，為其他地區規章的公布做出了表率，同時對《辦法》的具體適用做了相應規范，具有更好的可操作性。比如解決了網絡交易管轄難題，明確了網絡經營主體資質要求，提出對可信交易環境建立的愿景，加強對消費者權益的保護。《暫行辦法》對規范電子商務網絡市場，營造更公平透明的競爭環境，促進網絡經濟的健康發展有著十分重要的意義。

不過，他認為，網絡交易模式是瞬息萬變的，立法本身的滯后性，難以應對市場中出現的所有狀況。加上《暫行辦法》本身對部分規定不明、對部分規定有爭議以及其法律位階較低的問題，《暫行辦法》在執行力度上的意義，就很難預估了。

立法需集思廣益

劉強東、張近東等網上運營商在兩會期間紛紛提出相關電子商務立法的提案，對打擊假貨等問題，以運營商的角度提出解決辦法。

劉強東在兩會中提電子工商注冊，張近東提網購平臺“首問負責” 從源頭上屏蔽假冒偽劣，推進網購平臺首問負責制，從制度層面促進網購平臺企業在事前、事中、事后全流程防范假冒偽劣，保障消費者權益和社會公共利益。

劉強東之所以提電子工商注冊，是因為京東在報稅方面，一直都是可圈可點的。張近東之所以提出平臺首問負責制，是因為蘇寧貫徹實施平臺首問制。兩家都是白天不做虧心事，半夜不怕鬼敲門的意見。

但兩種意見并不能夠一葉知秋，而是一葉障目——董毅智對于提案這樣評價道，他同時認為，電子商務立法對打擊網絡假冒的核心應當是網絡交易市場的可持續發展。

長期以來，電子商務領域存在的網絡假冒等問題，的確是亟待相關部門實施監管的“盲區”。但問題的背面是，針對目前方興未艾的電子商務，對網絡交易中的虛擬商業主體用實體商業的傳統模式進行工商監管，有些操之過急，容易扼住了電子商務的活力。

要求辦理工商登記，主要是為了誠信缺陷問題，出發點是值得鼓勵的。但依靠工商登記就可以打擊網絡假冒問題，解決誠信難題？恐怕不是那么回事。顯而易見的是具體操作問題，如何制定有操作性的辦法和明確范圍讓成千上萬的網上小店進行工商注冊，這是首先要解決的問題。再者，大多數網上小店都沒有達到稅務起征點，如果做點小生意的店鋪，都要花大力氣征稅，可能征稅成本遠大于稅收，可操作性不強。

中國外商投資企業協會優質品牌保護委員會副主席王志平在接受《法人》記者采訪時表示，網上售假是知識產權侵權的一個新趨勢。從產品特征看，制假售假經歷了假冒偽劣，假冒不偽劣，近似商標侵權，傍名牌以及中性包裝的過程；從售假的市場形式看，主要有在國內市場售假，將假冒侵權產品出口到國外市場，現在網上售假成了侵犯知識產權的一

個新的趨勢。

“平臺首問負責制”，則是加強電商企業的責任，以最大限度維護消費權益，電商企業主要責任首先是對在交易中產生的數據證據，電商企業應完整保存，不得隱瞞、刪除系統數據，影響司法取證和消費者維權行為中的數據憑證安全。其次，電商企業應承擔對消費者“先行賠付”責任，以維修、退換以及其他賠付形式補償消費者損失，并履行追溯、問責平臺內商戶的職責。該制度是將網絡假冒中消費者的風險轉嫁給電商企業，無疑是對消費者權益的保護機制。但是市場是由不同的市場主體組成，每個主體都是不可或缺的。有意加大電商企業的義務和責任，電商市場發展的天平就會發生傾斜，間接侵害消費者權益。

關于在電子商務立法方面電商應該承擔的角色，董毅智認為，電商企業多是為多個買方和多個賣方提供信息和交易等服務的電子場所。其本身的地位是中立的，不參加任何交易，并且在提供服務的過程中起到監督作用，主要承擔的是中介服務功能，促成買賣雙方交易的完成。

“在立法時，既要考慮電商企業與賣方也就是銷售者的契約關系，也要考慮到電商企業與買方也就是消費者的契約關系。”董毅智告訴《法人》記者。當然，考慮到消費者是弱勢群體，在價值位階的選擇上應是首位。但也不能對電商企業附加苛責性的過重責任，而是根據其所具有的控制能力，賦予其承擔事前謹慎注意審查、公示商家營業執照信息以及事后義務等責任。

去其糟粕、取其精華

2014年11月，全國人大財經委組織召開電子商務法起草組第二次全體會議，交流匯報各項課題研究成果，標志著電子商務立法籌備和調研階段基本結束，正式進入起草階段。目前，已形成了五個版本的電子商務法立法大綱，接下來將通過充分討論，形成一個共識度較高的立法大綱，并據此起草法律草案。

全國人大財政經濟委員會副主任、委員尹中卿兩會期間表示，力爭今年底完成電子商務法草案的起草，2016年提交全國人大常委會審議。

全國人大正在制定的電子商務立法，對之前《辦法》以及《暫行辦法》等類似規范如何去其糟粕、取其精華，制定出更加符合當下形式的立法？

王志平對《法人》記者說：“現有法律沒有對電子商務交易中的知識產權侵權問題做出明確的規定，亟須有專門的法律對此予以規制。”

王志平認為，規制網絡假冒侵權行為的核心在于法律責任尤其是電子商務交易平臺法律責任的明確。在現在電子商務立法上，他建議：首先，在立法層面上對網上售假進行規制，明確電子商務交易平臺的法律責任；其次，電子商務交易平臺應真正做到對網上售假店商的零容忍，要加大事前審查的義務以及事后處理的力度。

吳旭華認為，迫在眉睫的立法首要問題是強化第三方平臺的規范性運作，目前的現狀是平臺異常強勢，且承擔社會責任觀念薄弱，這就客觀上造成平臺凌駕于平臺的經營者之上，而對于平臺上假貨泛濫等現象推卸責任。電子商務立法應當對于平臺課以更多責任，以制約平臺，達到平臺與經營者之間的平衡。其次，強制平臺構建平臺內部的信用評價體系，同時將其納入國家征信體制。最后，打擊假貨方面：加強對于賣家管理、強化平臺責任、在強化政府職能部門的監督力度，暢通維權渠道。

他同時說，《暫行辦法》最大的特色在于“接地氣”“敢創新”“找政府”等。對于全國人大制定電子商務立法，可借鑒的地方主要在于：首先，基于電商企業的基本情況，以及深入了解掌握網絡交易實際過程中的實際情況，使得立法規范更加到位，便于操作和執行；其次，全國人大制定電子商務法系全國性立法行為，必然要照顧各地的電商發展水平，兼顧統籌，客觀上存在無法就地方特色進行深入規范的情況，而杭州作為電商發達地區則為各地區制定因地制宜的地方性政府規章提供了立法實踐經驗；最后，要重視政府在網絡交易管理中的作用，凸顯政府的職能轉變和角色的多樣性，通過政府的介入、引導、監督、管理以及服務，將政府職能全方位發揮出來。

董毅智針對立法建議對《法人》記者表示，網絡交易的虛擬性、流動性、無國界性對消費者權益的保護增加了很多隱患，已經并且將會引發不少各式各樣的問題，增加消費者權益遭受損害的機會。消費者的知情權、隱私權、交易安全、人身安全、財產安全、退換貨、格式條款、管轄權、責任的承擔追究權以及權益受損時發生的索賠權等權益，在網絡交易中極易受到損害。從加強消費者權益保護的角度，加強電子商務立法，完善現行法律體系、確定電子商務運行模式和規范、建立起市場的準入機制、明確電子支付細則、提高互聯網信息披露的真實性和完整性、建立個人信息安全機制、限制不公平的格式合同、構建電子商務信用體系，加強網上交易的監督，給消費者創造公平交易的環境。

董毅智最后表示，得民心者得天下，得消費者之心得市場。因此，把增加消費者信任及保護消費者權益作為發展電子商務要解決的重要問題，是電子商務立法的重中之重。