刑事訴訟中非法證據的界定和排除

關鍵詞 刑事訴訟 非法證據 界定 排除

作者簡介：葉保昌，寧波梅山保稅港區祺億投資管理有限公司。

中圖分類號：D925 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.08.043

在刑事案件非法證據的適用中，非法證據的界定是必然前提。刑訊逼供等非法取證現象，歷來是刑事案件的頑疾。公檢法機關工作人員采取非法手段取證，既侵犯當事人的合法權利，違反憲法有關人權保護原則，也容易出現冤假錯案。例如趙作海案、佘祥林案的發生，究其原因就是刑偵人員非法刑訊逼供，并且相關證據不能相互印證，但仍作為有罪證據。我國《刑事訴訟法》規定，公檢法機關負有非法證據排除責任，該原則自實施以來，一直在司法實踐中發揮著重要作用。

一、非法證據的論理解讀

現階段，學術界對排除非法證據的原則已有一致看法，但對于什么是非法證據，學術界并無統一認識，對于非法證據中究竟哪些內容是非法的，學術界存在廣義與狹義兩種截然不同的看法。廣義的非法證據認為只有具備合法要件的證據才是合法證據，反之缺失任一要件都是非法證據。也就是說非法證據中的非法指的是取證主體、取證手段、取證內容、取證程序、證據形式中的任一項與法律規定不符。狹義的非法證據，是采用違反法定程序或使用非法手段獲得的證據，這里的“非法”主要是針對取證方法來說的，有學者把非法證據界定為刑事訴訟中的司法人員采用非法手段獲取的證據或公檢法機關工作人員采用非法手段或非法程序得到的證據。本文總體上認同狹義的說法，但是也不是所有違法取得的實物證據都是非法證據，還要用到排除規則，這是因為非法證據的非法，除了內容非法外，還包括程序非法或者明確取證方法違反了哪些性質的法規，只有將二者充分結合，才能完整回答什么是非法證據的問題。

二、 刑事訴訟中非法證據的界定及排除

（一）非法言詞證據的界定及排除

非法言詞證據是指采取刑訊逼供等非法手段收集的證據，或者采取威脅、暴力等非法手段收集的被害人陳述、證人證言等。非法證據界定的關鍵因素是收集證據的手段是否合法。“兩高”都對非法收集言詞證據作出過解釋，但二者的解釋方法及內容存在一些細小差別。主要體現在：高檢采取的是分別解釋法，在強調二者的共性時，也對個性給予關注;高法則把刑訊逼供等非法手段一并解釋，強調共性，重點關注非法手段在取得證據時起到的作用。本文認為，要結合“兩高”的司法解釋來理解刑訊逼供等非法手段，可從如下幾方面來界定非法言詞證據：一是采取肉刑及變相肉刑，或者對當事人的強迫程度達到與刑訊逼供相當的程度;二是使被訊問人在精神或肉體上遭受重度疼痛或精神痛苦;三是違背被訊問人的主觀意愿得到的供詞;四是被訊問人供述和刑訊逼供的非法手段之間有因果關系，也就是說被訊問人在受到肉刑之下作出違心的供述。在上述幾點中，第一點是非法取證的方法要求，判斷的重點是該方法是否造成被訊問人肉體或精神上的傷害;第二點是非法方法對被訊問人的嚴重侵權，是從后果上體現出非法方法的嚴重性;第三點主要體現被訊問人的意志，這一點的認定要本著從寬的原則，只要確定辦案人員使用第一點出現的行為達到第二點要求的后果，那么就可推定被訊問人的供述違背了其意志，是刑訊逼供后表現出的所謂“自愿”，在司法實踐中將其認定為非法言詞證據。

（二）非法實物證據的界定及排除

《刑事訴訟法》第54條規定，非法實物證據指的是違反法定程序收集的影響司法公正，并且不能作出合理解釋或不能補正的書證及物證。所以，非法實物證據要同時滿足如下三個要件：首先，證據的收集與法定程序不符。相關司法解釋都對收集實物證據作出過明確規定，公檢法機關工作人員在司法實踐中要嚴格按程序操作。其次，可能嚴重影響司法公正。司法公正是指司法實踐中所有要素都處在理想狀態，真正體現公正、正義的精神。判斷辦案人員在收集實物證據的過程中是否會影響司法公正，首先要辨別取證方法是否影響司法公正，其次還要辨別影響司法公正的嚴重程度。再次，不能作出合理解釋或不能補正。在我國司法實踐中，對于收集的實物證據如果違反法定程序，可能會影響司法公正的，也不要立即排除，可以允許司法機關作出補充解釋或給予其補正機會，反之則予以排除。非法實物證據采取裁量排除原則，裁量要點主要是是否會影響司法公正以及有關解釋或補正是否合理。

三、 刑事訴訟中非法證據的界定與排除規則的完善建議

（一）進一步區分非法證據與瑕疵證據

我國在《刑事訴訟法》中對于非法證據與瑕疵證據的區分并不明確，并且法律中也沒有瑕疵證據的補充規定。本文認為，后續修改《刑事訴訟法》時，可以借鑒最高法院的解釋，把非法證據與瑕疵證據寫入《刑事訴訟法》中，同時明確瑕疵證據的補充規定。

界定瑕疵證據，要借鑒相關司法解釋。瑕疵證據的取得，僅僅是存在輕微違法行為，雖然取證過程存在違法行為，但只要沒有侵犯公民的權利，并且能夠有效補正或合理解釋，那么仍有證明效力，能夠作為證據使用。總之，瑕疵證據都是存在技術缺陷的證據。站在審查人員的角度，雖然瑕疵證據違法，但只要客觀真實，能夠反映案件的客觀情況，可以給予取證人補正機會，作為證據使用。在對《刑事訴訟法》進行修正時，要正確區分非法證據與瑕疵證據，二者的主要區別有如下幾點：第一，取證人在取證過程中是否違反了法定取證程序或侵犯了被取證人的合法權益。第二，取證行為是否侵犯被取證人的合法權益，是否違反合法程序規定，如果只存在一般違法行為，對于證據只要能夠合理解釋或及時補正，就能作為證據使用。第三，倘若采納瑕疵證據，是否會違反辦案程序規定或致使錯誤認定事實。這里其實是有先后順序之分的：先看辦案人員取證行為的侵權本質，從而界定違法行為的嚴重程度。其次，若取證人僅是一般違法取證，再通過補正或合理解釋予以矯正，盡量避免侵犯被取證人的合法權益或違反司法公正。最后，分析補正后采用的證據，是否會對實體正義與程序正義造成損害。