試論我國土地承包經營權的抵押

陶韜

摘要：隨著農村進城人口的增加，非農收入明顯上升，使得土地的生存保障功能降低，為土地承包經營權抵押掃清了制度障礙。通過允許承包經營權抵押獲得的資金不僅可以投入農業生產及擴大再生產，還可以為進城的農戶成員提供追求發展的成本。

關鍵詞：土地；承包經營權；抵押

一、我國法律對土地承包經營權抵押的相關規定

我國《物權法》對土地承包經營權的抵押原則上采禁止態度，但是排除了以招標、拍賣、公開協商等方式取得的“四荒”土地的承包經營權。如《物權法》第184條第1款第2項規定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權不得抵押，但法律規定可以抵押的除外。《物權法》第180條規定，以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權可以抵押。《土地承包法》第49條規定，通過招標、拍賣、公開協商等方式承包農村土地，經依法登記取得土地承包經營權證或者林權證等證書的，其土地承包經營權可以依法采取轉讓、出租、入股、抵押或者其他方式流轉。通過上述法律條文的規定不難看出，對土地承包經營權的抵押實則區分了通過支付對價取得和無償取得兩類。對通過支付對價取得的土地使用權即通過招標、拍賣、公開協商等方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘的土地承包經營權允許抵押；對基于集體經濟組織成員的特定身份無償獲取的土地承包經營權則禁止其作為抵押的標的。

二、我國法律禁止家庭承包方式獲得的土地承包經營權抵押的原因

探究我國法律不允許以家庭承包方式獲取的土地承包經營權進行抵押的原因，大體有兩方面。

1.制度層面的限制

我國農業人口數量龐大，農村土地承載著農民生老病死的社會保障功能。因此，農村土地使用權的初始配置亦是基于公平考慮。如果允許以家庭承包方式取得土地承包經營權抵押，一旦抵押權實現，抵押人被迫喪失土地承包經營權，失地農民在最低生活保障來源喪失后，勢必影響農村社會穩定。

2.實際操作層面的困難

因為抵押權人要實現抵押權不得改變土地的用途，并且要求受讓人需具有從事農業生產的能力，而尋找到滿足此類條件的受讓人實非易事，但若抵押權人難以實現抵押權，又勢必造成土地的閑置，無法做到物盡其用，造成資源浪費。

三、允許土地承包經營權抵押的分析論證

筆者認為，即便以上制約因素客觀存在，但仍然不能因噎廢食。筆者試圖從以下兩個方面進行分析論述：

1.土地承包經營權的抵押具有法理基礎

所謂土地承包經營權，是指權利人對集體所有或者國家所有由集體使用的土地，享有依照法律和合同的規定，從事種植業、林業、畜牧業等農業生產的權利，是一種重要的用益物權。由于用益物權是一項由所有權派生出來的獨立的權能，具有私法性質，作為一項他物權不能享有處分用益物所有權的權利自不言而明，但享有用益物權的處分權應是毋庸置疑的。用益物權作為一項獨立的物權，一項非專屬的財產權利，在市場經濟條件下應當具有包括抵押在內的可流轉性。而土地承包經營權作為我國特有的一種用益物權，具有一定的身份性、社員性，但這并不足成為法律禁止其進行抵押的理由。既然我國《物權法》將轉讓作為典型的流轉方式加以規定，表明轉讓是土地承包經營權人的一項重要權利。較之“轉讓”使農民徹底喪失土地承包經營權，抵押權的實現則具有很大的或然性，舉重以明輕，土地承包經營權的抵押作為另一種有效的流轉方式理應被允許。

2.土地承包經營權抵押的價值基礎

如果說，在土地承包經營權該項權利配置的初期，從我國的國情出發，考慮的主要是“公平”價值，那么，在我國農村市場化水平顯著提高的今天，社會保障制度日益健全，法律的規定更應加大對“效率”價值的考量。從效率原則出發，允許以家庭承包方式取得的土地承包經營權進行有條件的抵押，通過抵押，在不移轉占有的前提下，既獲得了從事農業生產的可觀資金，又不喪失對土地的利用，使土地因素與資本因素能夠得以有機結合，充分激勵農民對土地資源進行更有效率的利用。我們知道，土地承包經營權人主要是以家庭為單位的農戶，隨著農村進城人口的增加，非農收入明顯上升，一方面使土地的生存保障功能降低，為土地承包經營權的抵押掃除制度障礙的同時，其通過抵押獲得的資金不僅可以投入農業生產及擴大再生產，還可以為進城的農戶成員提供追求發展的成本，可謂一舉兩得。

四、對土地承包經營權設定抵押的思考

基于以上，允許土地承包經營權抵押不無道理。但亦應對其抵押權的設定限定條件。筆者認為，對于土地承包經營權轉讓的限制性條件于抵押也一樣適用：1、經發包人同意；2、抵押人須有穩定的非農職業或收入來源；3、不得改變土地的農業用途。

再者，土地使用權抵押期限不得超過土地使用權剩余年限，土地承包經營權剩余年限過短的，出于對土地有效利用的考慮，禁止其設定抵押亦不為過。

為了進一步降低“失地”對農民可能造成的嚴重后果，還可以根據抵押人的現實條件分情況考慮設定抵押權的客體是否為該權利的全部或一部，使“失地”帶來的風險降到最低。同時，應做好對土地承包經營權的抵押登記，避免糾紛。

當然，放開對土地承包經營權抵押的限制還有賴于農村市場經濟的發展和農村社會保障體系的健全，其中，做好“失地”農民的保障工作并將其納入法律體系或成關鍵。

參考文獻

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（作者單位：西藏大學政法學院）