保全證據公證若干問題探討

保全證據公證是指公證機構根據自然人、法人或者其他組織的申請，依法對與申請人權益有關的、有法律意義的證據、行為過程加以提取、收存、固定、描述或者對申請人的取證行為的真實性予以證明的活動，是《公證法》中所規定的公證機構的一項法定業務。近年來，隨著經濟、技術的不斷發展，各種糾紛的增多，保全證據公證業務發展迅速，越來越多的經過公證保全的證據被運用到了仲裁和訴訟中，有些甚至成為決定案件裁決結果的關鍵性證據。隨著公證保全的證據越來越多地進入司法審判領域接受法官的審查、律師的質證，證據本身的質量要求也隨之提高。如何辦好保全證據公證，值得我們好好研究。這里，筆者拋磚引玉，對保全證據公證在實務中遇到的幾個問題進行探討，以期進一步厘清問題。

一、保全證據公證管轄方面問題——網絡保全證據公證能否突破區域管轄

法律規定保全證據公證應當由當事人住所地、經常居住地、行為或事實發生地的公證機構受理。這是基于對該公證事項申請、受理、出證、證明材料提交的方便快捷以及配合民事訴訟法規定的法院受理民事訴訟的管轄范圍而設定的。但在公證實務中，特別是在辦理網絡保全證據公證當中，由于網絡具有無限延伸性、跨地域性，會出現由于某種原因而超越公證區域管轄范圍的情況。不同地域的公證人員都可以通過計算機終端發現同一侵權行為，這也為不具有管轄權、超越管轄權進行網絡證據保全公證提供了現實可能。筆者認為，《公證法》中對于公證執業區域管轄進行規定的立法目的是考慮各地公證機構的水平和發展的不均衡性，為了防止公證行業內部的不正當競爭、同時為了維持穩定的公證行業秩序。這種區域管轄的規定并不能等同于訴訟法上對于證據效力的認定，所以并不足以影響公證證據本身的證據效力。既然現行的公證區域管轄的規定已不能適應網絡保全證據公證自身的特點，那么公證行業就應當摒棄傳統的管轄理念，樹立以人為本的理念，打破網絡保全證據公證中區域管轄的限制。當然，司法實踐中，法院系統對此類保全證據公證書的效力認定存在分歧，公證部門需要加強與其他公證書使用部門的溝通、協商，以提高保全證據的采信率，從而減少糾紛，維護當事人的合法權益。

二、保全證據公證中合法性問題的把握——能否采用秘密方法

合法性要求是保全證據公證必須具備的。在公證實踐中，證據保全方法合法性方面容易引起爭議的，主要是手段的秘密性問題。例如，能否采用偷拍、偷攝方法。最高人民法院2001年12月21日公布的《關于民事訴訟證據的若干規定》第六十八條規定：以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據。從以上規定可以看出，未經利害關系人同意但也未侵害其合法權益的私自拍錄應該區別于未經利害關系人同意且侵害了相對方合法權益的私自拍錄。前者為合法，而后者則損害了他人的合法權益，是一種侵權行為，應屬違法。實踐中，一方當事人同意對方當事人錄制其談話或侵權行為的情形是極其罕見的。如公證處受理的網吧影視侵權、KTV歌曲侵權的保全證據公證，由于此類公證取證的特殊性，不采取偷拍、偷攝的方式很難取得證據。而在此類案件中，網吧、KTV未經合法授權，私自播放影視作品及歌曲，其侵權在先；且網吧、KTV屬于營業場所，類似于公共場所，在上述場合偷拍、偷錄并沒有侵犯其合法權益，因此此類公證事項公證處應予辦理。

筆者認為，在采取公開錄音錄像或其他方法都無法取得侵權證據的情況下，應當允許采取秘密手段，但所采取的秘密方法須具備合法性和正當性。那么采用秘密方法進行證據保全公證的合法性或正當性的邊界在哪里呢？筆者認為，判斷秘密方法是否具有合法性或正當性應遵循兩個標準：一是采取的措施不能違反法律的禁止性規定。例如，申請人不得未經利害關系人的許可，進入其私人空間實施保全證據行為；不得以侵害他人通信自由和通信秘密為手段實施保全證據行為。二是采取的措施不得侵犯他人的合法權益。例如，申請人不得侵犯利害關系人的隱私權。上述標準比較抽象，如何將其具體運用到實踐中，需要公證員運用利益衡量、價值取向等方法進行綜合判斷。

三、公證員在保全證據過程中的角色把握問題——公證員是否參與取證

公證人員參與保全活動要客觀中立，毋庸置言，這是基本要求。但這是不是就意味著公證員絕對不能參與到取證過程中呢？筆者認為，不能這樣片面的理解，而是應該根據不同的保全對象區別對待。

根據保全對象的不同，保全證據可以分為保全事實和保全行為。前者是指對當事人提交的書證、物證、視聽資料、鑒定結論、勘驗筆錄等所進行的保全，后者則是指對證人證言、當事人陳述、送達文書、購物行為、收集電子證據等所進行的保全。行為保全中，公證人員要保存的是行為人的行為過程，而當事人的行為具有主觀性，如果公證人員也參與該行為，勢必導致公證人員的行為和行為人的行為混雜，就會影響當事人的行為單一性，很可能改變保全行為的結果，且影響證據的客觀性，造成所保全的證據存在瑕疵。故此類行為保全公證，公證員必須置身事外，堅持做一個仔細觀察記錄的第三方，由當事人或者經當事人同意所委托的專業技術人員進行實際操作，公證人員只需對過程予以記錄監督即可，否則將影響公證效力。但是，如果保全的對象是客觀的事實狀態，如對房屋損害現狀的保全，此時筆者認為公證人員可以參與其中，親自對現場進行拍照、錄像。因為保全的事實證據是客觀存在的事實狀態，公證員站在中立立場，以客觀中立角度拍照、錄像，不會對事物狀態造成影響，不影響保全證據的效力，反而能避免被不良公證申請人所利用，確保所保全的事實是客觀的、全面的。如果此時公證人員仍然袖手旁觀，任由當事人自行拍攝，公證本身的客觀中立便難以保證。因此，對于保全證據公證，不能簡單地以公證員是否參與了保全的過程來判斷公證結果的客觀公證與否，而是應當具體問題具體分析，由公證員運用自身的法律素養去靈活處理。