中國究竟需要一部什么樣的民法典

摘要：民法典不是一種簡單的文本設計，而是一種理念、一種精神、一種文化，是抽象提煉的一些適用于所有社會主體的帶有基礎性的普適性規則。民法典的編纂與其說是一種重大立法活動，毋寧說是一種重大的國家政治行為。民法典制定的目的不應是單純地為了填補法律體系上的缺失，更重要的應是利用民法典自身的豐厚文化意蘊和強大輻射功能，提振中國的法治文化和法治精神。民法典的制定必須有明確的法律精神、法律理念和法律價值作支撐。民法典應是公民權利的圣經，是公民基本行為的路引與航標，是一國民族精神和民族文化的體現和升華，是國家現代法治的主要載體。民法典的內容應以基本性、人本性、普遍性、典型性、重大性、穩定性和代表性作為設定條件。民法與商法的基本分工是：民法是調整商品經濟的基本法，是市場經濟的前置性法律；商法是市場經濟的基本法，在市場經濟法律體系中居于核心地位。在民法典編纂的技術路徑選擇上，基于節約立法成本和考慮社會的可接受程度，與其草率冒進地制定一部全新的民法典，不如在充分總結《民法通則》適用經驗的基礎上，對既有的較為成熟的《民法通則》進行擴充、改造和升級，將民法典打造成《民法通則》的升級版或2.0版。

關鍵詞：民法典；立法要求；民商關系；立法模式

中圖分類號：DF5

文獻標志碼：A

引言

民法典作為保障民事主體的基本權利和調整社會主體基本行為樣態的基礎性法律，其制定既是完善社會主義法律體系的基本要求，同時也是實現中國夢的主要載體。但民法典的編纂并不是一個簡單的法律條文設計過程，而是一個重大的國家政治行為，任何國家的民法典制定都毫無例外地承載了特定的歷史使命，具有顯著的時代特征。我國民法典的制定同樣應當擔負完善國家法治體系，實現國家繁榮富強的歷史使命。在民法典的編纂已被寫人《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》并且立法機關已實質上啟動民法典立法的前期準備工作的時代背景下，如何最大限度地凝聚社會共識，科學提取能夠造福于大多數人規則的最大公約數已成為擺在立法部門和理論工作者面前的一個神圣而艱巨的歷史重任。而其中如何妥善處理商事立法與民法典制定之間的關系又成為決定制定民法典成敗的關鍵因素。

一、民法是什么

作為民法典制定的前提是必須首先準確把握民法作為萬法之母的原因及其精神實質，充分理解民法作為私法基本法的意義和價值。民法絕不是一些零散制度的簡單拼接，而是一種有明確價值追求和深厚理念支撐的先進制度集合體，充盈其中的是深邃的人類理性之魂，制度背后蕩漾的是平等自由的人文精神和彰顯人自身價值的普適性現代文化。通過研讀民法制度的發達史我們不難看出，作為人類文明結晶的民法具有如下一些作用和要求：

（一）民法是調整商品經濟關系的基本法律制度

民法產生于商品經濟的土壤，民法的發展始終和商品經濟保持非常密切的聯系。對此列寧曾精辟指出：“馬克思屢次說明商品生產者的關系是法制國家公民權利平等和合同自由等等原則的基礎。”古羅馬由于地理條件的優越，曾一度成為歐亞非貿易的中心，商品經濟的發展水平也遠遠高于世界其他地方。發達商品經濟造就了一部“簡單商品生產即資本主義前商品生產的完善的法”——羅馬法。這部以民法為主的奴隸制法律，對簡單商品生產的一切本質的法律關系，如買主與賣主、債權人和債務人、契約、債務等，都作了無比明確的規定，使其成為保障羅馬商品經濟發展的強有力武器。資本主義社會是商品經濟占主導地位的社會，在這一社會中，商品經濟獲得了空前的繁榮和極大的發展。其觸角幾乎滲透到社會政治經濟生活的各個方面。由于這種經濟形態可以充分調動人們的競爭意識，可以最大限度地發揮各生產主體的生產積極性，因此極大地促進了生產力的發展?！百Y產階級在它的不到一百年的階級統治中所創造的生產力，比過去一切時代創造的全部生產力還要多，還要大?！备叨劝l達的商品生產，要求有相應的法律調整，從而出現了劃時代的資產階級民法典——《拿破侖法典》。這部“資產階級社會的典型的法律全書”（恩格斯語），對商品生產者的利益，對商品生產的規則作出了詳盡具體的規定，成為以后各資本主義在國家制定民法典時爭相效仿的典范?？梢?，民法與商品經濟是休戚與共、共消共長的，沒有發達的商品經濟就不可能有完備的民法制度。

（二）民法是人類社會生活的基本準繩，是市民社會的基本法

馬克思在《（政治經濟學批判）序言》中曾指出：“法的關系正像國家的形式一樣，既不能從它們本身來理解，也不能從所謂人類精神的一般發展來理解，相反，它們根源于物質的生活關系，這種物質的生活關系的總和，黑格爾按照18世紀的英國人和法國人的先例，概括為市民社會，而對市民社會的解剖應該到政治經濟學中去尋找。”相對于其他法律而言，由于民法“在本質上就是確認各人與各人之間的現存的，即在一定情況下是正常的經濟關系”，而民法的首要特點又在于其基礎性，因此民法的主要作用在于劃定了一個政治國家不能插手的相對封閉的自治性市民社會領域，從而為市民社會構筑了一道防御侵犯的堅固屏障，并且為社會成員的基本生活提供充分的制度保障。按照孟德斯鳩所說的：“政治法使人類獲得自由；民法使人類獲得財產。”因此，從某種意義上說，一個國家可以沒有憲法，但必須有調整基本財產關系和人身關系的民法制度。

（三）民法是人類文明的結晶和人類文化傳承的主要載體

民法既是人類文化的重要組成部分，同時也是人類文明（特別是制度文明）的主要記載者，是社會傳統的承繼者。民法的發展不僅表現為單純的制度進化和規則演變，更多反映的是社會經濟政治制度的優化、社會觀念的嬗變和社會傳統的繼承和發展?！靶谭ê兔穹ㄋ嫉谋戎亍辈粌H直接決定了法律的文明程度，而且“羅馬法尤其是羅馬‘契約法以各種思維方式，推理方法和一種專門術語貢獻給各種各樣的科學，這確是最令人驚奇的事。在曾經促進現代人的智力欲的各種主題中，除了‘物理學之外，沒有一門科學是沒有經過羅馬法律學濾過的。純粹的‘形而上學誠然是來自希臘而不是來自羅馬的，但是‘政治學、‘道德哲學甚至‘神學不但在羅馬法中找到了表意工具，并且以羅馬法為其最深奧的研究養育成長的一個卵巢?！泵穹ㄎ拿骷仁乾F代文明的起點和發動者，同時也是現代文明中不可或缺的重要內容，社會文明的發展變化應該也必須在民法中有所體現。endprint

（四）民法是以法律的形式表現出來的公民生活習慣和行為習慣的總和，具有一定的民族性

這有兩層含義：其一是說，民法規則本身就是對公民習慣的記載和提煉。民法的民族性首先表現為觀念上的民族性（如各國對人權、生命健康權與財產權沖突的不同理解）。其次表現為制度上的民族性。最后表現為規則上的民族性。民族性是民法的精靈，是民法具有持續生命力的根源之所在。其二是說，基于民法的適用會改變和生成一些新的行為習慣。具體來說，民法典并不是一個單純的法律規定，而是抽象提煉的一些適用于所有社會主體的一種帶有基礎性的普適性規則，其實施結果會使社會主體基于法律規范的要求而從事的行為升華為人們的一種習慣性選擇并最終固化為一種生活方式。有鑒于此，民法與其說是一些制度設計，毋寧說是一種生活方式的塑造更為確切。也正是因為這個原因，所以要求民法規范必須保持足夠的內在穩定性。

二、市場經濟為什么需要商法

（一）商法產生的原因和意義

商事關系的產生是生產力發展和社會分工的必然結果。羅馬法作為商品生產社會的第一部世界性法律確定了簡單商品所有者的一切本質的法律關系。但隨著商品經濟的發展和市場范圍的擴大，面對紛繁復雜的商品經濟關系，以民法為基本內容的羅馬法開始有捉襟見肘之感。對此，伯爾曼認為：“無論是重新發現的羅馬市民法，還是僅僅殘存的羅馬習慣法，包括萬民法，都不足以應付在11世紀晚期和12世紀出現的各種商業問題?！庇纱水a生了對商法的需求。中世紀末，特別是16世紀以后，隨著商品經濟的進一步發展，歐洲的一些國家封建勢力逐漸衰落，中世紀占統治地位的寺院法開始被廢棄，統一民族國家逐步形成。隨著國家干預經濟事務的強度不斷增大，商事習慣法逐漸被國家的成文商事立法所取代，從而導致在歐洲大陸相繼出現了與民法典相并列的商法典。較為典型的有1807年的《法國商法典》、1817年的《盧森堡商法典》、1829年的《西班牙商法典》、1888年的《葡萄牙商法典》、1838年的《希臘商法典》、1838年的《荷蘭商法典》、1850年的《比利時商法典》、1865年和1883年的《意大利商法典》、1900年的《德國商法典》等，并由此形成了所謂的民商分離立法模式。這一立法模式在一定程度上適應了社會經濟發展的需要，不僅使民法與商法各自發揮其應有的效用，而且使商法的調整對象、調整方法、基本原則及其特有的立法技術全方位地為人們所了解、知曉并加以應用。具體說來，民商分離的作用主要體現在以下幾個方面：第一，極大地促進了社會經濟的發展。如果說民法對商品交換的一般性調整為商事關系的調整提供了基礎的話，那么，商法則對營利性經營活動形成的經濟關系予以專門性調整，營利調節機制是它特有的方式。商法把營利視為自己的宗旨，創造了自身的價值體系和新的原則。第二，促進了社會立法技術的提高。商法是對市場經濟的直接調整，換言之，市場經濟的基本內容、基本規則及基本運作方式翻譯成法律語言就構成了商法規則。由此決定了商法規范必然具有很強的操作性、技術性，并且這些技術性規范不能簡單地憑道德倫理意識就能判斷其行為效果。第三，強化了對交易安全的維護。為了突出對交易安全的維護，商法在商行為的法律控制方面實行了強制主義和嚴格主義。通過商業登記、不正當競爭之禁止、商業壟斷之限制等一系列規則調整商主體的行為。通過商行為的獨立性規則和外觀效力規則，強調對信賴利益的保護，從而有力地維護了正常的社會經濟秩序，最大限度地保障了交易的便捷和安全。“商事安全是法治秩序理念在市場經濟運行層面上的直接體現，也是實現商主體交易效率（益）的基本保障。相較于一般商品經濟下的民事私法，運行于現代市場經濟下的商法對交易保護和信賴保護的要求更高。”第四，促進了法律規范的國際化運動。從歷史淵源方面來看，商法的內容大多源于中世紀的商人自治法，這些自治法主要來源于在商事活動中所形成的各種商事慣例，而這些慣例在各國制定成文商事法時都曾廣泛地加以借鑒，即各國商法就其主要內容而言具有同源性。另一方面，商法所調整的市場經濟本身就具有強烈的國際趨同性，一國市場經濟的發展離不開相關國家經濟的發展。因此，與其它法律制度相比，商法的國際統一性有較好的客觀基礎。第五，擴大了交易習慣和交易規則的適用范圍。不但早期的商法主要就來源于交易習慣，即使在現代社會，交易習慣仍然是各國商法的重要淵源之一。由于交易習慣深刻反映當事人的意思自治，因此較易為交易主體所主動遵守，從而對交易主體的行為形成必要的約束，具有較強的確定性和確信性。交易習慣的運用不但可以有效填補法律空白，消除法律疑義，而且可以提高市場的自律水平，降低法律的運行成本，從而使法律得以更加合理地施行。

（二）商法與市場經濟的關系

對于商法與市場經濟的關系，我們可以用一句話加以概括，即商法是市場經濟的基本法，在市場經濟法律體系中居于核心地位。

1.商法直接產生于市場經濟的發展要求，商法的主要作用乃在于構筑與市場經濟相適應的法律制度。商法產生于市場經濟并且直接服務于市場經濟，商事法律規范是對客觀經濟活動的表述，反映市場經濟的內在要求。從宏觀的角度來看，商法和現代市場經濟共生、共存、共融，并且通過不斷博弈的過程達到最佳均衡狀態，藉此成就商法在現代市場經濟法律體系中的核心地位。由于市場經濟具有極大的吸附效力，它可以把一切經濟關系都抽象成為以利益為導向的市場經濟關系，把一切社會主體都改造成以營利為目的的商人，也就是馬克思所說的“在文明狀態中每個人都是商人，而社會則是商業社會?！币虼松谭ǖ淖饔妙I域越來越廣闊，其地位也愈來愈重要。

2.商法的內容直接服務于市場經濟，是與市場經濟聯系最為密切的法律部門。在現代市場經濟法律體系中，商法是與市場經濟聯系最為直接、最為密切的法律部門，商法規則與其說是基于法學家們的精心設計，毋寧說是源自市場經濟的內在要求?！皼]有任何領域能比商法更能清楚地觀察到經濟事實是如何轉化為法律關系的?！薄芭c其它任何法律領域相比較，商法更能表現出法律與利益之間的較量以及利益對法律的影響?！倍谭ㄒ獙κ袌鼋洕鹱饔?，就必須考慮市場經濟本身的規律，尤其是要充分考慮到經濟主體營利原則的制度壓力。正是在商法特殊的效益、自由、公正、秩序價值的指引下，商事法律制度的內容直接服務于市場經濟，市場經濟的需求和商事法律制度的供給形成一種均衡狀態。endprint

3.商法規范主要表現為技術性規范，是市場經濟內在運行要求的外在體現。商法的整個制度設計都是圍繞市場主體的營利性要求而展開的：一方面，賦予主體廣泛的營業自由，提供高效便捷的交易工具，盡可能地降低交易成本；另一方面，對交易方式和程序設定科學的規則，維護市場秩序和安全，為主體追求利益最大化創造良好的市場環境。商法之所以選擇這樣的制度架構，根本原因在于市場經濟運行的動力是主體的營利行為，而商法作為直接調整市場經濟的法律，必然要求反映市場經濟的基本運作規則，如何降低交易成本、提高交易效率便成為商法的重要命題。“有什么樣的市場交易方式和市場交易內容，就相應有什么樣的商法規范進行調整?！庇纱藳Q定了商法規范必然具有很強的技術性，既體現在主體法上，也體現在行為法中，更多地表現為定量規范和操作規范。

4.商法是市場經濟法律體系中最富有活力的法律部門，商法的發展促進了市場經濟的不斷進化和完善。如果說市場經濟中的效益強調的是投入和產出之比，那么調整市場經濟的法律效益就表現為法律的實施與促進商業、增加社會財富的程度之比，而這種程度的比例則取決于法律所要求和禁止的行為是否是人們合理地被期望去做或不做的行為。商法就是秉承這樣一種“以社會為基礎”的理念，隨發展變化的客觀環境不斷更新，力求實現價值理性和技術理性的統一。價值理性反映商法對人之本性的尊重，以效益為首要理念，兼顧自由、公正、秩序的價值，旨在為市場主體追求高效率營利服務；而技術理性則表明商法蘊涵著豐富的科學精神，系將符合客觀實踐的規則翻譯成法律語言的結果，同時體現出與市場經濟運行的高度契合。正是商法的價值理性和技術理性使商法在保持相對穩定性的基礎上，具有適時而變、不斷創新的品質，從而使商法成為市場經濟中最為活躍的法律。

三、應該如何定位民法典

（一）為什么會有民法典

19世紀以來至20世紀初，以《法國民法典》的制定為先河，世界范圍內曾掀起一場影響深遠的法典化運動。轟轟烈烈的民法法典化運動既有其一定的偶然性，也有其歷史的必然性。法典化運動的經濟背景是工業革命所催生的現代工業文明，其文化基礎則是人類對理性探索的實踐性運用，是人類對自我創造能力崇拜的必然結果。所謂理性，一般是指能夠識別、判斷、評估實際理由以及使人的行為符合特定目的等方面的智能。理性是西方哲學中內涵最為豐富的概念之一，是人類經過漫長進化過程發展起來的高級屬性，但同時也是最具非確定性的概念之一。按照博登海默的觀點，“理性是人類用智識理解和應對現實的能力。有理性的人能夠辨識一般性原則并能夠把握事物內部、人與事物之間以及人與人之間的某種基本關系。有理性的人有可能以客觀的和超然的方式看待整個世界和判斷他人?！痹S多著名思想家均對人類理性推崇備至，認為借助于理性就可以構筑完備的制度。柏拉圖認為理性是靈魂中的最高部分，邏輯力量是靈魂的最高屬性。畢達哥拉斯學派的學說認為，世界決不是某種無限的不可知的混沌，世界是可知的，它有某種固有的“秩序”、“結構”，而這種秩序和結構又服從數學的規律。哈耶克認為：“人類理性具有至上的地位，因此，憑借個人理性，個人足以知道并能根據社會成員的偏好而考慮到建構社會制度所必需的境況的所有細節?！苯聡鴤惱韺W家包爾生認為：“全部道德文化的主要目的是塑造和培養理性意志使之成為全部行為的調節原則?！闭沁@種對理性的高度崇拜，使人類進人技術統治一切的社會。對理性的推崇和發掘構成大陸法系法典化的思想基礎和理論基石。與英美法系強調經驗主義不同，作為法典化支撐的理性主義認為，人類首先本能地掌握一些基本原則，如幾何法則，隨后人們借助于理性，通過實驗可以發現世界上普遍適用的規律，并可以依據這些原則和規律推理出其余知識。理性主義在立法領域的最成功實踐就是《德國民法典》的制定。正如有學者所總結的那樣，“民法的法典化，從羅馬帝國的國法大全開始，就顯示了驚人的超越體制特質，事實上羅馬法所發展出來的人法、物法和債法，從概念類型到基本規范，歷經拜占庭式的統制經濟、中古行會組織的手工業，乃至近代的國際貿易、重商主義和自由主義，在適用性上并無太大改變。繼受羅馬法而孕育于19世紀的法國、德國和瑞士民法典，同樣也在20世紀出現的各種極端對立的社會體制下，成為民事立法的主要參考架構。”

（二）民法典能夠干什么

以《法國民法典》和《德國民法典》為代表的那些對后世產生了重大影響的民法典在制定過程中絕不是簡單地將以前適用于不同地區的法律規定進行體系化的歸納、整理和編撰，而是通過民法典的編纂統一民眾思想、匯聚全民智慧、提煉民族精神、鞏固革命成果。因此民法典的編纂與其說是一種重大立法活動，毋寧說是一種重大的國家政治行為更為確切。反觀其他100余個國家的民法典，由于這些國家在制定民法典的過程中只注意了《德國民法典》和《法國民法典》的形式理性之美，而沒有深刻理解法典背后的精神和文化，依葫蘆畫瓢的結果只能是不斷重蹈東施效顰、買櫝還珠的覆轍，在博大精深、源遠流長的民法發展史上很難留下任何雪泥鴻爪。我們要想在高手如云的世界民法典領域占有一席之地，并能對世界未來的民事立法起到一定的引領作用，其當務之急是準確把握以《法國民法典》和《德國民法典》為代表的成功民法典的精神實質，并與中國的國情進行精準的對接，然后借助于高超的立法技術，對現有的民法規則進行吸收、提煉和升華。通過研讀《法國民法典》和《德國民法典》等國的民法典我們可以看出，這些成功民法典的共同特征可以歸納為以下幾點。

1.民法典應是公民權利的圣經。這主要有三層含義：其一是說民法典的主要內容在于承認、弘揚人的理性，以一系列權利的設定給人以自由選擇的空間，在性質上民法體現為權利法，且民法中的權利具有“基本權利”的屬性，超越了實在的法律，體現的是“自然法和正義”，具有宣言性質；其二是說民法典的主要任務乃在于引導和保護公民權利的實現；其三是說民法典對公民權的保護而言具有圣經般的地位，主要表現在保護目的的終極性，保護依據的先驗性，保護效力的絕對性，保護方式的多樣性，保護手段的權威性。作為其例證是：在各國民法典中，大多數民法條文都是授權性規范，其立足點在于確認和保護民事主體能夠按正常的經濟關系實現自己的獨立利益。正是由于這一原因，所以法國著名民法學者阿·布瓦斯泰爾才認為：“民法典尊重個人權利的最好和最重要的體現，是它對先于和高于實在法的法原則的承認?！辈粌H如此，民法就其本質而言，具有非常強的正義性品質，不但通過設定基本原則的方式將民法的基本價值追求顯現出來，而且通過對個人本位思想和權利本位思想的法律確認，擔負起提升人的存在價值，促進人的全面發展的歷史重任。民法通過一系列的權利設定，承認和弘揚人的理性，努力給人的意志自由和行為自由提供更加寬廣的選擇空間。當然由于各國社會經濟條件的不同和社會文化傳統的差異，因此各國在對民法的權利設計上也表現出一定的差異性，對此馬克思在《哥達綱領批判》一文中曾精辟地指出：“權利永遠不能超出社會的經濟結構以及由經濟結構所制約的社會的文化發展?！眅ndprint

2.民法典應是公民基本行為的路引與航標。民法以自然人作為主要規范對象，是調整公民權利和行為的基本法。通過仔細研讀各國的民法典我們不難發現，各國民法的主要作用對象均是自然人，法人不過是自然人人格的放大或變異，誠如有學者所總結的那樣：“在近代民法中，只有像細胞一樣分別存在的單個自然人，沒有多數細胞聚合而成的組織器官。單個自然人是唯一的權利主體，一切民事關系不外是單個自然人之間權利和義務的牽涉。自然人的集合體（如公司或勞工團體）不能成為民事關系的主體?！敝詫⒆匀蝗硕欠ㄈ俗鳛槊穹ǖ涞闹饕幹茖ο螅渲饕蛟谟诠駛€人是現代社會存在和發展的基礎?！叭耸侨咳祟惢顒雍腿咳祟愱P系的本質、基礎?！迸c充滿功利性理念的商法不同，民法承載了更多的文化價值，與人權（生存權）等密切相連。民法把人作為萬物之靈，把維護人的尊嚴、滿足人的需求作為自己的神圣使命，因此在民法的視野中，人是目的而非工具和手段，也就是孟德斯鳩所說的：“在民法慈母般的眼里，每一個個人就是整個的國家?！?/p>

3.民法典應是一國民族精神和民族文化的體現和升華。民法典必須體現民族精神和民族文化，也就是薩維尼所說的法律如同民族的語言，應該而且也只能是民族精神的體現，因為只有最民族化的民法典才是最有生命力的民法典。從各國民法典制定的實踐來看，各國民法典之所以在編纂體例和編纂內容上表現出巨大的差異性，很大程度上是因為作為民法典制定基礎的民族精神存在重大差異性。因為一個國家的民族精神與其他民族精神相比不但顯示出不可替代的獨特發展軌跡，而且體現出精神特征的不可通約性。

4.民法典應是調整財產關系的基本法。民法是伴隨商品經濟的出現而逐步發展起來的一種非常古老的法律制度，按照馬克思主義的觀點：“民法準則只是以法律的形式表現了社會的經濟生活條件”，“民法不過是所有制發展的一定階段，即生產發展的一定階段的表現?！币虼耍案鶕鐣l展的客觀規律，凡是有財產流轉和商品交換的地方，必然有民事法律制度，只是這種法律的存在形式和發展程度不同而已。”由于民法主要關注的是公民的生存條件和生存保障，因此民法無疑應當將保證公民的物質需要條件或者說財產條件作為其主要調整內容，也就是馬克思所總結的“大部分的民事法律……是關于財產”。

5.民法典應是國家現代法治的主要載體。外國民法典的一個重要作用就是為了通過法典的制定鞏固革命成果、維護國家統一和實現國家治理的法治化。具體地說，為了實現國家的現代化，必須首先實現國家治理的現代化，而法治的現代化無疑是國家治理現代化的重要組成部分。中國法治的現代化既需要從外國的先進法律思想、法治理念和法治實踐中大膽地借鑒和移植，同時也應當從中國傳統的法治文化中汲取營養，其原因在于：“中國的政治和倫理的成熟水平遠遠超過其他制度的發展程度，這些制度包括一種多樣化的經濟體系，一部民事契約法典，以及一種保護個人的司法制度?！睆哪撤N意義上說，我國民法典的制定不應僅僅是對現有民法制度的整理和歸納，更應當是對現代法治的推動和弘揚，是對法治進程的記載和固化。

（三）民法典應該規定什么

在《黑格爾法哲學批判》一文中，馬克思曾對立法的要求做過非常精辟的論述，即“立法者并不創造法律，它只是揭示和表述法律。”在《論離婚法草案》一文中馬克思進一步闡述道：“立法者……不是在創造法律，不是在發明法律，而僅僅是在表述法律，他用有意識的實在法把精神關系的內在規律表現出來。如果一個立法者用自己的臆想來代替事情的本質，那么人們就應該責備他的極端任性。同樣，當私人想違反事物的本質恣意妄為時，立法者也有權利把這種情況看作是極端任性?！敝宰鞔艘?，按照馬克思的觀點，其原因在于：“法律只是事實的公認。”

鑒于民法的私法基本法屬性，民法就其本質來說應當是對公民基本權利提供法律保護和對基本行為提供價值導引的法律制度，因此應最大限度地純化民法典的內容，以基本性、人本性、普遍性、典型性、重大性、穩定性和代表性等作為進人民法典的前提條件。凡不符合這些要求的制度就不應納人民法典的規范內容。具體說來，民法典中應當包含以下幾方面的內容：

1.民法典應包含能夠體現私法基本價值追求、基本理念和基本要求的內容。民法是私法的基本法，私法的基本原則、基本要求、基本理念只能通過民法典加以確認?！皟r值問題雖然是一個困難的問題，但它是法律科學所不能回避的?！庇捎趦r值在本質上具有多元化取向且不可通約為任何單一和最高的價值，因此如何進行價值的判斷、排序和取舍不但影響到具體的制度設計，而且在某種程度上體現了民法的意境，因此必須高度重視民法價值的挖掘和提升。實際上，“在法律史的各個經典時期，無論在古代和近代世界里，對價值準則的保證、批判和合乎邏輯的適用，都曾是法學家們的主要活動。”不僅如此，由于“每一個法律價值判斷都是使價值體系走向現實的手段，同時又是可使價值體系在不斷的發展變化中走向新的統一的要素。所以法律價值判斷必須相互之間保持一定的聯系，并成為統一法律秩序的一部分?！背酥?，有關民法與其他法律的關系，民事審判的法律適用原則等也應在民法典中有所體現。具體到立法技術層面而言，雖然在立法理念上法國民法典應作為我們主要的效仿對象，但在具體制度設計上，德國民法典、意大利民法典、荷蘭民法典等具有代表性的外國民法典所采用的一些原則和做法仍值得我們借鑒和繼承。因為“民法當然還是有它的意識形態，不是全然價值中立，上個世紀幾部歐陸民法所創造的典范，與平等主義取向、實施民主政治、保障私有財產、開放市場的經濟社會，無疑還是最為相容的?！?/p>

2.民法典應該規定與公民的基本生存條件密切相關的內容。公民的基本生存條件包括財產（物質）條件和非財產（非物質）條件兩個方面，其中最為重要的無疑是決定公民生存的物質（財產）條件。也正是在這種意義上，恩格斯才認為：“民法……它幾乎只是專門處理財產關系或者至多是專門處理那些以社會的戰爭狀態為前提的關系……。”而民法的作用“在本質上就是確認各人與各人之間的現存的，即在一定情況下是正常的經濟關系?！本唧w說來，影響公民的財產條件又可細分為財產的獲取方式、財產的利用規則和對財產的處分及其限制等幾個方面。與此相關聯，民法的內容也主要表現為所有權制度、合同制度和繼承制度等相關內容。endprint

3.民法典應該規定與保障人的尊嚴相關的內容。從一般意義上說，社會的發展史同時也是一部人的解放史，作為現代文明先驅的啟蒙運動其核心就是“人的發現”和對完整人性的認識與揭示，強調人的理性與尊嚴。在這一背景下產生的近現代民法也成為人道主義立法的典范。從某種意義上說，現代民法區別于古代民法和近代民法的主要標志之一就在于更加強調對人的尊嚴的尊重和保護，人格歧視逐漸消弭（典型的如對非婚生子女繼承的歧視性規定越來越少），同時利用各種法律制度（其中主要是民法制度）努力使人生活得更有尊嚴和更有價值。我國的民法典也應順應這一歷史潮流，將保護人的尊嚴放到優先考慮的位置。

4.民法典應該規定與維護社會秩序相關聯的內容。良好社會秩序是維護社會制度運行的基礎和前提。按照學界觀點，“社會制度指的是在特定的社會活動領域中圍繞著一定目標形成的具有普遍意義的，比較穩定和正式的社會規范體系”。人作為社會動物，為了爭取更好的生存條件和實現自己利益的最大化，不可避免地與其他社會主體之間發生矛盾和沖突。而“當人們發生不可調和的利益關系而又無力擺脫時，為了使物質利益相沖突的階級不至于在無謂斗爭中把自己和社會消滅，一種源于社會內部但表面上又凌駕于社會的，旨在緩和沖突并把沖突保持在‘秩序范圍內的力量，即國家和法律產生了?！薄胺芍刃虻膬r值在于賦予或維系社會關系和社會體制的模式和結構，從而為人類的生活與活動提供必需的條件。”質言之，“對相互對立的利益進行調整以及對它們的先后順序予以安排，往往是依靠立法手段來進行的?！迸c此相適應，“法律的主要作用之一乃是調整和調和種種相互沖突的利益?！边M一步說，為了解決人們之間客觀存在的利益沖突，“從根本上必須在合作本能與利己本能之間維持均衡。社會控制的任務就在于使人們有可能建立和保持這種均衡，而在一個發達社會中，法就是社會控制的最終有效的工具。”而“法律秩序發揮作用的前提是，它必須達到具有約束力的道德規范的最低限度。任何法律秩序都是以道德的價值秩序為基礎的。”民法典作為現代法制的核心內容，作為社會制度的主要載體，同樣擔負著鍛造社會秩序，協調社會關系的重任。

5.民法典應規定有助于提升社會道德水平的內容。道德是社會制約的有效手段，它往往通過規范的形式來約束人的不道德行為，以期達到維護社會正常生活秩序，抑制犯罪的目的。對于最具倫理質感和道德情懷的民法來說，“道德不只是法的條件，也是法的目標?！狈蓪Φ赖碌淖饔靡环矫嬖谟趶娀赖碌募s束力，另一方面則在于提升社會的道德水平。道德的約束性主要表現在兩個方面：一是要求對那些普遍認同的社會行為準則得到社會公眾的遵守。道德的社會性要求凝聚著群體和社會的道德經驗，對群體中個人的任性與偏私起著約束或抑制作用。其次，道德的約束性還表現為人對自己行為的自覺的理性控制。雖然按照馬克思的觀點“任何倫理關系的存在都不符合，或者至少可以說，不一定符合自己的本質。”但我們并不能據此認為法律和倫理之間存在不可逾越的鴻溝。實際上倫理關系不但為法律制度的合法性提供了本源性依據，而且任何國家的立法特別是民事立法都會從道德倫理關系中汲取營養。對于這點，馬克思也并不否認，“當然，只有當法律是人民意志的自覺表現，因而是同人民的意志一起產生并由人民的意志所創立的時候，才會有確實的把握，正確而毫無成見地確定某種倫理關系的存在已不再符合其本質的那些條件，做到既符合科學所達到的水平，又符合社會上已形成的觀點?！边M一步說，由于立法只是在記錄和表述一個國家既存的各種事實關系，因此民法典的制定一方面應最大限度地將優秀的倫理道德觀念和道德倫理規則體現在具體的立法條文中，另一方面則需借助于一些先進的、普適性的民法規則對落后的倫理道德觀念和道德倫理規則進行更新和改造，以提升社會的倫理道德水平。

6.民法典應規定能夠促進人的發展與進步的相關內容。人的全面發展既是社會制度演化的必然要求，也是實現人的價值的體現。“人的全面發展”作為一種理想、追求和信念，一方面體現了人性的內在本質；另一方面，則推動了社會的進步和發展?！叭姘l展”的實質是人在發展上的自由、自主、和諧、豐富以及流動和變化。在全面發展的狀態下，人所感受到的是幸福和愉悅，是自我價值和尊嚴的實現和確立，而這些要求和民法視野下對人的理解具有高度的契合性。另外“人的全面發展”還包括人的“完整發展”和“自由發展”?！巴暾l展”強調的是人的發展的偏移不可逾越的底線，其基本要求是可偏移而不可偏廢，即不能只發展人的能力的一方面而偏廢了其他各方面。但人的自由全面發展，決不意味著人們可以超越歷史的和現實的條件而隨心所欲地行為。人只能在特定的歷史與現實所允許的范圍內發展自己，獲得那個時代所允許的自由。同時，人的自由發展必須借助于法律的保障才能實現，因此民法典中必須包含有保障人的自由發展的內容。

四、民法典不能干什么

和其他任何法律部門一樣，雖然民法是現代法治的基礎和萬法之源，但在法律分工越來越細的今天，民法也僅僅是整個法律體系中的一個組成部分，既不可能完成應當由其他法律部門所完成的任務，同時也不可避免地存在所有法律部門所共有的一些缺陷和局限。具體說來，民法的局限性既體現為民法作用的有限性，同時也包括民法典本身的局限性。下面分別述之：

（一）民法作用的有限性

民法作用的有限性主要在以下兩個方面：

1.民法作用范圍的有限性

民法只是法律體系中的一個組成部分，既不能取代其他法律部門的地位，也不能涵蓋所有的應由法律調整的社會生活領域。從更廣義層次來說，法律方法只是處理各種社會問題眾多方法中的一種，除法律方法，還有行政、思想教育、宗教、輿論等方法。一般說來人們的思想、認識、信仰領域不宜或不能由法律來調整，人們的純私生活領域也不宜由民法來調整。另外民法的規范內容不能超出人的能力，不能根本有違于人的本性，否則就會受到人們的強烈抵制。

2.民法作用方式的有限性endprint

這主要源于民法自身的特點，這些特點包括：非強制性，其主要表現是民法規范大多為授權性規范，從而使民法規范對主體行為缺乏足夠的規制和威懾；民法規范的許多制度和概念都具有相當的模糊性和不確定性，典型的如：作為民法基本要求的公平和誠實信用、判斷行為效力的善意和惡意、確定行為人是否承擔責任的過錯等概念，都具有相當的不確定性和靈活性；民法作用的效果因過分強調形式公平而缺少對實質公平的關注，進而出現適用結果的偏差。

（二）民法典的局限性

民法典的最大局限性可能是：卷帙浩繁、精雕細琢的民法典一旦制定之后，通常不會經常修改，而民法所規范的內容卻經常處于變動之中，從而導致法律的內容與規范對象之間出現脫節。民法典的另一個局限性則表現為：人們對法律的期待與實際的立法效果之間可能出現較大的差距，即立法機關無法借助于民法典這一工具實現對社會關系的全面、充分、合理和有效的調整。之所以產生這個結果主要是受制于人類認知的偏差和理性的局限性。人類認知的偏差大體上可以分為四個方面：一是人在認識的過程中，受外界因素的影響而不能準確地把握認識對象；二是在認識對象時，需要作簡化處理從而略去了其中一些次要因素，而其中有些因素的缺失可能會導致認識產生極大的誤差；三是受到主體自我意識、概念系統、理論思維、認知結構、思維方式、先前經驗以及主體的價值觀念、需要、興趣、情緒、性格等影響，因而在處理問題的認識過程中難免會產生某些偏差；四是認識所依據的先前認識與經驗，多數只是初步的認識成果，具有個別性、現象性、具體性等特征，因而摻雜著一些虛假的成分。而人類理性的局限性則是人類認知偏差對人類自我認知崇拜的延伸和校正。從某種意義上說，民法典既是人類理性介入立法活動的有益嘗試，同時也是人類理性思維的巔峰之作。在德國制定民法典時曾試圖借助于人的理性，制定出一部包羅萬象的、能夠對可能出現的每一案件進行判決時作為唯一法律基礎的民法典。薩維尼甚至認為，在民法典編纂完成之后，民法典將成為唯一的法源。然而任何人的認識都要受到時間、空間、物質載體、自身條件、所在職業等方面的限制，因此，人的理性必然是不周延的、非至上的，科學家不可能發現一個能包容所有問題的自然規律，法學家也不可能制定出一部包羅萬象，巨細無遺的法典。對此哈耶克清醒地看到：“理性乃是人類所擁有的最為珍貴的秉賦。我們的論辯只是旨在表明理性并非萬能，而且那種認為理性能夠成為其自身的主宰并能控制其自身的發展的信念，則有可能摧毀理性?！?/p>

（三）民法典不應當規定什么

盡管民法典應當且能夠統攝整個私法制度，但其不應當而且事實上也無法包攬所有私法內容。也就是說，民法雖然是私法的核心，是私法中的基本法，但這并不意味著民法可以擔負起調整所有個人和個人之間以平等自決為基礎的法律關系之重任，也不意味著民法典具備涵蓋所有以各類主體和行為為調整對象的私法制度之能力。尤其是在市場交易行為和方式日趨復雜多變的情形下，基于抽象公平原則建立的民法制度對諸如公司治理、證券交易、企業破產、保險合同、勞動合同、消費者權益保護等特殊領域往往無能為力，無法以共性的調整方式來有效解決因個性差異而引起的利益沖突與矛盾。因此，民法典編纂的基本要求是：一方面，民法的基本理念、基本原則、基本價值應當貫穿民法典的始終并對民法典的所有內容具有指導意義。另一方面，民法典作為私法的基本法，應當以基本性、人本性、普遍性、典型性、重大性、穩定性和代表性作為其入選標準，從而將不具備這些特性的內容排除在民法典的編纂體系之外。具體說來以下內容不宜出現在民法典中：

1.非人本性法律制度

作為良法的基本要求之一就是它不但要求符合人類理性，而且必須不違背基本的人類價值，其中最為重要的人類價值就是以人為本。民法之所以被稱為萬法之母，除了具有豐厚的制度積累之外，更主要的原因恐怕還在于蕩漾其中的人本主義精神。作為現代民法典范的《法國民法典》之所以能夠成為其他國家效仿的樣板，個中原因與其說是因為其良好的制度設計，毋寧說是其鮮明的人本主義精神。正如法國學者茹利歐·莫蘭杰所指出的那樣：“《法國民法典》總的精神是個人主義和自由主義精神的體現，是18世紀哲學家作品的精神的體現。”稍后的《德國民法典》雖然采取了自然人和法人的二元主體結構，但并沒有打破以自然人需求和自然人權利為中心的人本主義要求，沒有動搖近代個人主體思想和個人平等原則，其主要目標仍然是追求人人有資格享有權利和自由。個人主體制度和個人權利體系，在我們的法律世界并不是可被視為可有可無的技術，它們已經被公認為法律的價值標準，也是社會的價值標準。因此民法典的設計應采取人本主義的立法模式，盡量消除物本主義思想對民法的銷蝕作用。換言之，由于人本主義思想指導下民法的主要作用機理在于維護自然人的權利和滿足自然人的需求，本身并不負有創造社會財富的功能，因此民法典的制度設計必須拋棄利益導向型的立法理念，必須與市場經濟保持適當距離。

2.非基本性法律制度

民法典作為私法基本法，自應以基本性為條件，這是毋容置疑的?！盎拘浴币馕吨竞捅匾?。根本性要求民法典必須將那些能夠決定民法的性質并能與其他法律進行有效區分的制度囊括在內；必要性則要求民法典所規范的內容應是民法作為一個完整的制度體系所必需和不可或缺的內容，如果缺少這些制度民法調整的內容將是殘缺不全的。所謂非基本性的法律制度是指那些其存在與否對民法典不會產生實質性影響的制度。典型的如《民法通則》第90條有關“合法的借貸關系受法律保護”的規定即屬此種情況。因此應當盡量純化民法典的內容，以最大限度地顯現民法的本體價值。換言之，民法典不能貪大求全，而應當適當放權，將非基本性的法律制度留待其他單行法加以解決。

3.非普遍性法律制度

民法規定的普遍性首先要求在適用對象上應當具有普遍的適用性，即民法典中所確立的權利或認可的行為應為所有社會公眾所享有或行使，至少是所有的社會公眾都具有行使或享有這種權利的可能性。如果某項權利或行為只為少數人甚至個別人所享有或行使，那么這種權利或行為就不應規定在民法典中，典型的如知識產權制度、商事代理制度等。民法規定的普遍性還要求作為民法典中所認可的制度，必須受民法基本原則的調整和制約。如果這些制度的設計依據的是一些有別于民法典基本原則的理念和要求，那么這些制度就不應當出現在民法典中。典型的如以公司為代表的企業法律制度，由于該制度的設計初衷在于通過合理的規則和機制最大限度地促進社會財富的增加，即強調效益在制度設計中的引領作用，這與民法所推崇的公平優先原則明顯不同，因此有關公司或企業的相關制度就不應出現在民法典中。endprint

4.非穩定性法律制度

民法典必須具有相當的穩定性，其主要原因在于民法典并不是一個單純的法律規定，而是抽象提煉的一些適用于所有社會主體的一種帶有基礎性的普適性規則，其實施結果會使社會主體基于法律規范的要求而從事的行為升華為人們的一種習慣性選擇并最終固化為一種生活方式。換言之，由于民法本身就負有塑造公民社會行為習慣和生活方式的使命，因此民法典的內容一方面應與公民的基本行為選擇趨向保持高度的一致性，另一方面則要求其制度內容應是對公民成熟行為和習慣行為的法律肯認。這就要求民法的制度規定應具有適當的保守性和高度的穩定性。因此與時代發展聯系過分密切的易變性的制度或行為規則就不應當規定在民法典中。在這方面比較典型的失敗立法例是2002年生效的《德國債法現代化法》，該法不僅在債編中加入了有關保護消費者的有名合同，而且直接把消費者與企業寫進民法總則中，使他們和自然人、法人一樣成為私法關系的主體，其結果不但從根本上顛覆了民事主體的平等理念，而且其所謂的“創新”在“對于消費者的民事保護實質上并不會有所增益，但對德國民法典體系的破壞，也就是體系效益的減損，卻難以估量。”德國民事立法的這一教訓值得我們深思和警惕。所以在穩定性和時代性的取舍上，應當是為實現穩定性而淡化時代性，而不應當是為追求時代性而犧牲穩定性。

5.非規范性（非定型性）法律制度

能夠上升為民法典的制度應當是經過長期社會實踐的蕩滌、檢驗和篩選而沉淀下來的較為穩定的制度，這些制度有明確的外延和內涵，有明確的適用條件和規制對象，能夠區別于現有的制度并能夠有效地嵌入到現有的制度體系之中。因此那些不具有定型性特質的，屬于偶發性（偶然性）、臨時性的行為或權利義務關系不應當表現為民法典的內容。典型的如《民法通則》第52條和53條有關企業聯營的規定即屬此種情況。

6.非重大性法律制度

所謂重大性主要有兩個判斷標準：一是重要，即民法典規定的制度對民事主體來說應具有性命攸關的作用，如果公民不享有這些權利或不能從事這些行為，其主體人格將受到極大影響。二是巨大，即民法典規定的制度應對社會生活產生較大影響。如果一個制度的有無對社會關系的影響可以忽略不計，那么這個制度就沒有必要規定在民法典中。典型的如典權制度，雖然該制度為中國所特有，但在現代金融高度發達的今天，這一制度的適用空間幾乎可忽略不計，因此不應當出現在民法典中。當然重大性本身是一個動態的概念，不同時代、不同國家對重大性的理解并不完全一致。例如隱私權在我國長期沒有作為一個單獨的民事權利而看待，但是現在的基本共識卻是：隱私權是公民基本人權的重要組成部分，因此應當在民法典中有所體現。

7.非典型性法律制度

典型性也有兩層含義：一是代表性，即民法典規定的制度應當在相同類型或相似類型的制度中具有代表性，能夠最大限度地集合、吸納和反映這類制度的共性基因，并能夠對相關制度起到指導和統帥作用；二是通用性，即民法典所規定的制度應當是在一國主權范圍內普遍存在的行為和習慣的歸納和總結，應當對全國至少是國家的主要區域具有普遍約束力。如果是僅僅適用于某些特定區域的習慣就不應規定在民法典中。

五、民法典中如何處理好與商法的關系——我國民商立法的模式選擇

對于在民法典中如何處理好民法與商法之間的關系，學者間并沒有形成完全一致的認識。如何妥善處理與民法有諸多共同性商法之間的關系，不但影響到民法的功能定位，而且在一定程度上決定了本次民法典制定的成敗。而民法典的具體制定效果又取決于我們對民法本身的把握和理解。綜合世界各國的立法例我們不難看出，對民商關系的處理，主要是兩種模式，即“民商合一”模式和“民商分立”模式。前者又可稱為“單一法典化”模式，后者則可稱為“雙重法典化”模式。

（一）單一法典化背景下如何處理民法典和商法之間的關系。

所謂“單一法典化”模式是指只制定一部作為私法基本法的民法典對包含民商事關系在內的所有重要私法制度作出原則性、概括性和嚴密性的規定，并輔之以必要的若干單行法規，從而構筑起階梯分明、疏密有序的系統私法體系。這也是我國目前學界和立法部門共同推崇和認可的一種立法體例。

1.單一法典化背景下處理民法和商法之間關系的基本要求

單一法典化背景下的民法典必須具有高度的科學和完備性，這是民法典編纂的主要意義之所在。由于民法所調整的社會關系十分龐雜，加之各國基于歷史傳統和現實需要的立法選擇導致各國在民法典立法體系和具體規范內容上存在明顯差異，由此引發我國學界雖然在單一法典化的模式選擇上并無大的爭議，但在民法典具體規范內容的取舍上卻并未取得足夠的共識，學者們也貢獻了數個民法典建議稿。不同的民法典建議稿不但立法理念明顯不同，而且其涵蓋內容也存在諸多不一致之處。特別是對于現有的散見于眾多單行法規中的民法內容如何處理，不同學者也給出了不同答案。有的認為應最大限度將現有民法內容統一整合在民法典中，以消除民法內部規范的不一致性。有的則主張精簡民法典的內容，由民法典和民事單行法共同調整民事關系。從立法技術的角度言之，如果將所有單行民事立法都納入民法典中，不但會使民法典的體例雜亂無章，而且其內容也會因過于龐雜而不堪重負。而如果僅將部分單獨立法納入民法典中，其選擇的標準和依據的制度無疑將面臨重大困難。相對說來，采取相對精簡式的立法更具有現實的可能性，而采取大而全的民法典立法模式則有較多弊端。誠如有學者所言，如果將大量的單獨立法納入民法典后，傳統私法的思想理念、基本原則、體系結構受到沖擊甚至遭受破壞。其原因在于原來單獨立法規定的具體制度、規范與民法典所固有的傳統私法氣質及概念化、法典化技術可能并不完全相融。也就是梅利曼所說的：“法典之外的微觀法律制度卻反映了其自身的態度和價值觀，而此種態度和價值觀常常有悖于法典的態度和價值觀……將特別立法部分納入法典本身的任何努力均會引發棘手的難題，即微觀法律制度可能與法典本身的立場不相吻合?！币虼丝尚械霓k法只能是由民法典確立基本原則和基本制度，同時輔之以一定數量的民事單行法對民法典的內容加以補充和完善。正像臺灣學者蘇永欽所言：“法典的理想永遠和事實有段距離，即使條文數多達2769條的意大利民法典，也像它的歷史標竿——羅馬法大全一樣，很快就必須面臨單行法在法典之外自立門戶的殘酷事實。”精簡模式的好處是可以在保證民法典足夠穩定性的前提下，使民法內容更能符合社會發展的需要，以實現民法的精準調整。這方面的例證是，在民法典編纂方面比較成功并為現在很多學者所推崇的“荷蘭民法典的整編，從一開始就放棄了全盤納編的野心，很多的特別民法還是留在法典之外?！倍昂商m之所以放棄統一的嘗試，是因為，很高的組織法和行政法的成分必須保留在勞動法和社會法中?！焙商m民法典的編纂理念和內容取舍原則非常值得我們借鑒。endprint

2.單一法典化背景下商法中的哪些內容可以體現在民法典中

在單一法典化的立法背景下，由于民法典被定位為所有私法的基本法，因此從理論上說所有私人之間關系的處理都應當能夠從民法典中尋找到法律依據。與此相適應，在民法典的制度設計中應該最大限度地容納其他一些部門法中具有較大普遍適用性的原則和制度。具體說來，民法典中應該包含商法中的以下內容：（1）商法的理念。立法理念上的差異是區分民法和商法的主要依據之一，正是因為在價值取向和立法理念上的差異性，由此才決定了民商法各自的獨立存在價值。但在民商合一的立法體制下，商法的效益導向要受制于民法的公平導向壓制。另一方面，為了實現對社會經濟關系的全方位調整，民法有時又不得不低下高昂的頭顱，屈從于市場經濟所內生的效益驅動。在這種條件下，商法的兩個基本理念可以有條件地反映在民法總則中：一是效益理念，其目的是為了促進社會財富的增加和資源的有效利用；二是利益均衡理念，其目的是為了平衡主體之間的利益沖突，促進和諧社會的構建。值得注意的是，市場經濟在現代社會中無論如何重要，都不可能成為民法的主要調整內容。因此，在民法的視野中，包括效益原則在內的所有原則都應當服從或服務于公平原則的實現。惟有如此，才不至于使民法變成“迷途的羔羊”，淪落成為缺乏靈魂支撐的“技術規則集合體”。（2）商法的原則。商法原則既是統攝具體商法制度的精魂，同時也是與民法制度進行有效區分的觀念載體。沒有清晰準確的法律原則作支撐，獨立的商法將成為根植于松軟沙灘上的華美建筑。但在民商合一的立法背景下，商法原則在民法典的中位置無外乎三種命運：確認（吸納）、改造和摒棄。可以吸納的原則主要是交易安全原則。需要經過適當改造而納入民法中的原則包括：最大誠信原則（可以在民法的誠信原則中予以強調，或者要求在特殊交易行為即保險行為、證券行為中當事人應遵循最大誠信要求）、營業自由原則（可以和民法的自由原則或意思自治原則合并）、經營判斷優先原則（或稱商業判斷規則或法律判斷不能代替經營判斷原則）?？赡鼙晦饤壍脑瓌t有：商行為效力外觀原則，行為獨立性原則等。（3）商法的制度。對于將哪些商法制度體現在民法典中，同樣應該以重大性、基礎性、普遍性為依據。在具體立法上可以采取兩種方案：一是在民法典中對商法的制度不作具體規定，而是全部留待單行商事立法加以處理。二是盡可能地將商法中具有普遍性、代表性而又與民法制度具有一定兼容性的制度規定在民法典中。根據這種思路可以考慮將商法中的企業制度（可以融合在法人制度之中）、主體資格取得制度（登記制度）、營業制度、經理人與經理權制度（可以和法定代表人制度或代表人制度合并）、商事代理制度（可以在代理制度中做出特別要求）、商事擔保制度（可以在擔保制度中做特別規定）、金融商品的特別交易制度、信托制度、主體消滅制度（含清算、破產制度）等有條件地體現在民法典中。當然考慮到民法典容量的有限性，因此，對以上商法制度應盡可能壓縮其內容，或是將相關要求融入既有的民法條文中。

3.單一法典化背景下如何進行民法典的設計

綜合各國的立法例和學界的觀點，可以將單一法典化背景下的民法典設計歸納為三種模式：（1）相對突出商法特點的商法單獨列編模式。即在民法典中單列商（事）法編對商事關系進行集中調整。這是目前學界有些學者所主張的觀點，但并未具體見諸于有代表性的外國法典或我國的民法典建議稿中。（2）有限突出商法特點的混編模式。典型的如1912年1月1日起施行的《瑞士民法典》，該法典共分五編，其中的第5編為“債務法”，又具體分為5個部分，其中除第1部分“總則”和第2部分“各種契約關系”為傳統的民法內容之外，其他的3個部分均為商法的內容。具體來說：第3部分為“公司與合作社”，其內容包括無限公司、兩合公司、股份公司、股份兩合公司、有限責任公司、合作社。第4部分為“商業登記、商號與商業帳簿”，內容包括商業登記、商號與商業帳簿。第5部分為“有價證券”，內容包括記名證券、無記名證券、匯票（包括本票）、支票、其他指示證券、貨物證券（倉單與提單）、債券。也正是從《瑞士民法典》開始，曾經流行一時的民商分立模式受到嚴重挑戰。（3）民法完全吸收商法的一體化法典模式。典型的如1942年的《意大利民法典》，該法典共由六編組成，分別是：第一編“人及家庭”、第二編“繼承”、第三編“所有權”、第四編“債務關系”、第五編“勞動”、第六編“諸權利之保護”。從該法典的編排結構已很難看出商法的痕跡，但在具體規定上還是容納了很多商法的內容。具體說來，“信用證券”作為第五章規定在了第四編中，而與公司和企業相關聯的內容則全部規定在第五編（“勞動”編）中，包括：“公司”（第5章）、“協同組合及相互保險”（第6章）、“利益參加組合”（第7章）、“企業體”（第8章）、“競業及業務協作的規制”（第10章）、“關于公司及業務協作組合的處罰規定”（第11章）等內容。這方面，另一個有代表性的法典是1992年的《荷蘭民法典》?！逗商m民法典》將1838生效的《荷蘭商法典》通過吸收和整合之后進行重新編排，將民法典分成了十編，分別是：第1編“人法和家庭法”；第2編“法人”；第3編“財產法總則”；第4編“繼承法”；第5編“財產和物權”；第6編“債法總則”；第7編“有名合同”；第8編“運輸法”；第9編“智力成果法”；第10編“國際私法”。其中的第二編、第三編和第八編具有較強的商法色彩。

就以上幾種立法模式來看，相對突出商法特點的商法單獨列編模式因完全割裂民商之間的關系，加之又無成熟的立法實踐檢驗可資借鑒，因此不足為??；民法完全吸收商法的一體化法典模式同樣過分抹殺民法和商法之間的差異而很難獲得預期的效果。對此我們可以《意大利民法典》加以說明，該法典自1942年3月16日通過后，迄今為止在法典主文中共增加了59個附加條款。這些附加條款除少數涉及到消費者權益保護等問題之外，幾乎全部是關于公司制度方面的，包括公司設立文件、公司自有股、控股公司股票的轉讓、可轉換為股票的債券、董事的權利、公司財務報告的編制、清算人、公司公示行為、公司的合并與分立、公司代表處的設立等各個方面。不僅如此，為了適應現代社會紛繁復雜的需求，立法機構在完善民法典的同時不得不通過制定大量的商事單行法的方式盡力克服立法與實踐之間的脫節現象，比較典型的有：1942年5月的《破產、預防性協議、控制性管理和強制性管理清算條例》；1947年12月的《合作規章》；1958年3月的《中介職業條例》；1971年6月的《貿易條例》；1992年1月的《合作社團的新規則》；1992年2月的《證券出售的公開報價、簽字、取得和兌換條例》等。相比較而言，有限突出商法特點的《瑞士民法典》卻表現出了較強的生命力，是值得作為我們效仿的對象。endprint

就具體法典編纂技術來看，民法典的編纂可以采取兩種方式：一種是“推到重來式”的民法典重啟模式；另一種是基于現行法律所進行的民法典“改造升級模式”。按照我們的觀點，從節約立法成本和考慮社會接受程度的角度來說，我們與其在對現有制度推倒重來的基礎上制定一部全新的民法典，不如在充分總結《民法通則》適用經驗的基礎上，對現有的民法通則內容進行擴充、改造和升級，將未來的民法典打造成《民法通則》的升級版或2.0版。

（二）雙重法典化背景下如何處理民法典和商法之間的關系。

“雙重法典化”模式是建立在民商法有效區分的前提之下，即將商法視為與民法相并列的一個法律部門，商人的活動原則上由商法進行調整。雖然主流的學術觀點認為我國民法典應采取“民商合一”的立法模式，但從我們奉為皋圭的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中并不能解讀出完全不考慮商法典制定的可能性。實際上，無論是從我國的立法傳統，還是從我國所著力建構的市場經濟法律體系本身，實行民商分立的立法體例既有其現實必要性，也有其客觀的可能性。實際上我們既沒有必要將民法與市場經濟捆綁在一起，也沒有必要用民法“綁架”商法。誠如有學者所言，縱觀世界各國的立法我們可以得出這樣一個初步的結論：所有實行“民商合一”的國家沒有哪一個國家現在能夠在國際舞臺上占有舉足輕重的地位，也沒有任何一個實行“民商合一”的國家曾經對現代法治貢獻了有益的法律精神資源。相反，那些實行“民商分立”的國家，如德國、日本，或是那些根本不考慮民商關系，而是完全著力于市場經濟法治規則構建的國家，如美國等，卻始終在引領世界經濟的發展和主導著國際經濟規則的制定。因此從某種程度上來說，“民商分立”可能比“民商合一”更有助于實現我們引領世界經濟發展，參與國際經濟規則制定的目的。因此我們仍然有必要對雙重法典化問題進行更加深入的探討。

1.雙重法典化背景下民法典制定的基本要求

（1）定位的基礎性。民法典應定位為私法的基本性、基礎性法律，著力解決帶有觀念性、理念性的一些基本原則、基本制度。（2）功能的純潔性。民法典的主要作用乃在于通過良好的民法制度設計，實現對社會生活的正向引導。因此民法典的制定不應追求全覆蓋，而應盡量簡化、純化法典內容。（3）內容的穩定性。如果民法規范不能保持足夠的穩定性，會使正常的社會經濟秩序受到破壞，并最終危及到社會的安全。（4）結構的閉合性。（5）體例的保守性。（6）呈現方式的民族性。民法典呈現方式的民族性既包括調整內容的民族性，也包括表達方式的民族性。

2.雙重法典化背景下商法典制定的基本要求

在雙重法典化的背景之下商法典的制定又可具體分為四種模式：一是完全法典化的商法典立法模式，或稱“純粹商法典模式”，即效仿民法典的立法模式，將商法的主要內容基本囊括在統一的商法典之內。由于商法內容的復雜性和高速變動性，這種立法模式在我國并不具有太大的可能性。二是商事基本法加單行商事法的主輔結構式立法模式，或稱“簡式商法典模式”，即效仿《民法通則》的立法體例制定具有商法基本法性質的《商法通則》（或《商事通則》），將商法的基本原則和主要內容規定于其中，從而構成商法的基本骨架，然后輔之以若干單行商事基本法，從而構成完整的實質商法典體系。三是商法總則加商事單行法的“累加式商法典立法模式”，或稱“混合商法典模式”。即在以商法命名的基本法典中僅包括商法總則的內容，具體的商法制度則委諸于單行商事法規做出規定，從而形成形散實不散的松散式商法典立法模式。四是效仿前蘇聯《民事立法綱要》的做法，制定中國的《商事立法綱要》，對商法的基本原則、基本立法要求、基本內容作出原則性規定，然后通過單行商事立法加以補充和完善。相對來說，第二種模式可能最具有合理性和可能性。但無論哪種商事立法體例，都必須滿足以下基本要求：（1）立法目標的實用性。商事法典的制定必須有明確的價值導向，即以最大限度地促進社會財富的增加作為商事立法的首要內容。（2）規范內容的時代性。即最大限度地反映現代市場經濟的發展要求及其客觀規律。（3）法典結構的開放性。即商法典的設計不能搞成一個完全封閉的系統，而應為新的市場經濟法律制度的生成留下足夠的發展空間。（4）制度設計的融合性。即對英美法系國家的商法制度和大陸法系國家的商法制度采取兼收并蓄的實用主義態度。德國法學家耶林（R.Von Jhering）在其著作《羅馬法的精神》中曾說過：“外國法律制度的接受問題并不是一個‘國格問題，而是一個單純的適合使用和需要的問題……只有傻子才會因為金雞納樹皮并不是在他自己的菜園里生長出來的為其理由而拒絕接受?！保?）法典表達的國際性。即最大限度地尋找商法制度表達上的中國共識與世界共識的結合點。

3.雙重法典化背景下的民商法律分工及其基本內容設計

在雙重法典化背景下，民法和商法可以做這樣的簡單分工：（1）民法定位為公民權利保障法和市場交易的前置法。其內容主要包括：民法的立法目的，民法的調整對象和范圍，民法的基本原則，公民人格與公民權利，婚姻與家庭關系，財產及其取得和流轉的相關規定，民事法律救濟的手段。（2）商法定位市場交易的基本法，主要調整的是與市場交易相關聯的內容。其內容可包括商法總則的相關規定、商主體（市場主體）制度、商行為（市場交易）制度和商事救濟制度。商法總則的內容包括商法立法的目的、商法的調整對象、商法適用的條件、商法的基本原則等。以商主體為例，與自然人無需證明自身存在之客觀事實不同，商主體是法律擬制技術運用的產物，需要通過特殊的行為方式和行為目標來證明其存在的形式和存在的意義，因此商主體部分應該包括市場主體的類型、資格和條件，商主體的權利義務和責任（包括營業權或營業自由、經理權等內容），商主體資格的取得和消滅。其他的商法制度也與民事制度具有明顯的差異性。

（三）如何進一步充實民法典中的一般性法律條款

無論采取何種立法體例，都應當重視對民法一般性法律條款的設計，并將一般性法律條款作為體現民法精神，實現民法作用的重要抓手。所謂民法的一般條款是指由民法典以條文形式所表述的民法的基本原則。這些基本原則既是對作為民法主要調整對象的社會關系的本質和規律的集中反映，同時也是民法精神之所在。沒有清晰準確的法律原則作支撐，民法將是一堆缺乏內在邏輯聯系、沒有靈魂的規則聚合體。實際上國外民法學者早就敏銳地意識到民法基本原則對民事立法的重要意義：“民法基本原則是20世紀的現象，是克服成文法局限性的工具，是由一定的經濟、政治和認識條件決定的司法機關分享立法權的產物。民法基本原則問題，就是立法——司法機關關系問題，就是立法者對自己認識能力的估價問題，就是對人性的基本看法問題?！庇纱丝梢?，民法的一般條款不但涉及到民法典制定的科學性問題，而且直接影響到是否要將民事立法權力授予司法機關或法官問題，即在法無明文規定的情況下，如何確保法官的審判行為不偏離預設的民法運行軌道。實際上，由于任何立法者都不能通過完美的條文設計應對一切現實的和未來的社會生活情狀，也不可能利用自己的理性明察洞悉過去、現在和未來各種可能性，因此有必要借助于比較抽象和模糊的法律基本原則，對已知和未知的事項進行相對寬泛式的處理，并利用法官對法律精神的理解，實現對社會關系的正向調整。endprint

翻開世界民法典編纂的歷史我們不難發現，不同時代的立法者由于對自己的認識能力進行了不同的預估和評判，因此對民法原則采取了截然不同的態度。在《法國民法典》所處的時代，由于理性崇拜占據主導地位，因此在立法上相應采取了絕對的嚴格規則主義，斷然剝奪了法官在審理案件時的自由裁量權，“禁止法官對其審理的案件以一般性原則籠統條款進行判決?！睔v史發展到《瑞士民法典》時期，由于人們開始對自己的理性產生懷疑，因此在堅持相對嚴格規則主義的同時，開始采用一般條款的方式來解決制定法的局限性，通過授予法官一定的自由裁量權的方式，以彌補具體規則的不足。根據《瑞士民法典》第2條的規定：“任何人都必須以誠實、信用的方式行使其權利和履行其義務?！痹摋l既是當事人的行為準則，同時又是法官在裁判案件時的裁判依據，具有民法基本原則的一切構成要素。它標志著一般條款在民法典中的確立，是大陸法系具有歷史意義的創舉，是具有里程碑意義的大事！”其后許多國家都在民法典中對民法的一般條款做出了規定。我國《民法通則》在第3條至第7條中對民法基本原則作了具體的規定，明確將平等、自愿、公平、等價有償、誠實信用、權利不得濫用、公序良俗等作為具有一般條款意義的條文，從而對推動社會民法觀念的形成和充分發揮民法的作用產生了重要影響。未來的民法典中同樣應繼受《民法通則》中那些經實踐證明行之有效的規定，繼續將基本原則作為民法典的重要組成部分。惟應當注意的是我們尚需進一步明晰民法基本原則的構成要求，切實理清各原則之間的關系，將不符合基本原則特質的規則排除在一般條款之外。另一個工作則是要根據社會發展的需要和民事立法的目的對現有的一般條款進行清理、充實和整合，將不屬于民法范圍或不具有現實約束力的一般性規則，如人與自然和諧相處原則等，排除在民法基本原則之外。同時將其他部門法，特別是商法中的一些帶有理念性、普遍性的原則，如維護交易安全原則等，納入民法基本原則的范圍。

結語

按照筆者的理解，中國民法典制定的目的并不是為了單純地填補法律體系上的缺失，更重要的是利用民法典自身的豐厚文化意蘊和強大輻射力，提振中國的法治文化和法治精神，使中國的法治建設更上一個臺階。為此，我們一方面要找準民法的本質特征，真正發揮民法的應有作用；另一方面則應凝聚更大范圍的社會共識，將民法典的制定過程同時作為民法文化的一個普及過程。我們深信，只要我們堅持正確的立法導向，遵循科學的立法方法，富有中國特色并能對世界產生重要積極影響的民法典就一定能夠如期面世。中國的法治夢想也一定可以盡早實現。

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