論證據合法性的調查與運用

李　杰

天津市濱海新區塘沽人民檢察院，天津　300450

?

論證據合法性的調查與運用

李杰

天津市濱海新區塘沽人民檢察院，天津300450

證據合法性的調查工作，就公、檢、法三機關而言，公安機關作為偵查機關自律糾察似乎難以取得公眾的信任；而法院作為司法審判機關，又沒有特別積極主動的調查權能；因此證據合法性的調查工作由檢察機關主導開展成為必然趨勢。文章分析刑事訴訟中證據流轉的特點，提出證據的合法性被多次裁量的觀點，通過剖析對《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》的理解與運用，具體化常見證據形式的排除標準，勾畫出以檢察機關為主導、以派駐看守所檢察室為重要平臺的證據合法性調查工作體系，將非法證據排除的關口從審判階段向前推進。

非法證據；看守所檢察室；刑訊逼供

一、刑事訴訟的多次裁量證據合法性

《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》(以下簡稱《規定》)包括兩個方面的規定，即實體性規則和程序性規則。《規定》明確規定了非法實物證據的排除，刑訊逼供等非法手段取得的證據，不能作為定案根據，有利于遏制非法取證的偵查行為，保護人權；對非法證據排除的具體操作有詳細規定，使得非法證據排除規則更具有可操作性。但《規則》假定了審判階段存在非法證據的情況，用幾乎全文的篇幅來闡述非法證據排除的調查程序。但是該調查程序僅局限在審判階段，而審查逮捕、審查起訴時如何開展調查證據合法性并未涉及。非法證據排除規則不僅僅在做出審判的時候適用，同樣適用于整個刑事訴訟過程。排除非法證據也是對偵查人員與檢察人員的要求。因此，有必要擴展地來看待對非法證據的調查程序及具體運用。

二、非法證據排除的實體性運用

(一)非法取得言辭證據的排除

《規定》前兩條明確指出，非法取得的言辭證據，即以刑訊逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述，屬于非法言辭證據，應當依法予以排除。對于程序上輕微違法取得的言辭證據，實踐中一般均采取補正或完善進行補強。《規定》對非法言辭證據的排除分為實體違法和程序違法兩個方面。

實體違法的情況應當一律予以排除。實體違法的言辭證據，主要是嚴重妨礙公民權利、嚴重妨礙司法公正的手段獲得的證據，這類證據要一律予以排除。實體違法的情形，主要包括以下幾種情況：其一，用刑訊逼供手段獲得的言辭證據；其二，以威脅的方法獲得的言辭證據，即對被訊問人、證人本人及其親屬實施人身威脅或限制、剝奪財產來逼取的證言；其三，以引誘的方法獲得的言辭證據，即以物質利益或毫無根據的許諾，如從寬處理、釋放來引誘獲得的供述；其四，以欺騙的方法獲得的證據，用不存在的事實或無法實現的情況，騙取的證言；最后，用其他非法的方法獲得的言辭證據，如未經批準采用技偵手段、或采用催眠、藥物等方法獲得的言辭證據。

對于程序違法取得的言辭證據應當根據取證行為對法律秩序和基本法律準則的破壞程度，以及對犯罪嫌疑人、被告人基本公民權利的侵害情況，區分為嚴重違反法律程序和技術性、手續性違法兩類。對于嚴重違反訴訟程序的行為，應當予以制裁并對取得證據嚴厲的予以排除。對于存在輕微的技術性、手續性違法獲得的言辭證據，如偵查人員違反規定單人取證，偵查人員未在筆錄上簽字等，在獲得當事人認可，并予以補正或者重新制作筆錄予以更正完善的情況下是可以不被排除的。

(二)非法取得的實物證據的排除

《規定》中“對于書證、物證的取得明顯違反法律規定，可能影響公正審判的，應當予以補正或者作出合理解釋，否則該物證、書證不能作為定案的根據”。據此對于非法獲得的物證和書證是根據利益權衡原則進行有限制的排除。

在原則上對于違反搜查、扣押等程序取得的物證、書證，如果司法人員主觀上并非出自故意或重大過失，客觀上造成的危害后果不嚴重，在予以補正或者作出合理解釋后可以不排除。對于搜查、扣押的程序、時間、方式等與法律規定有出入，比如在搜查、扣押過程中沒有依法通知與案件沒有利害關系的第三人作為見證人到場參加并進行簽字，但是在搜查與扣押的過程中沒有改變物證、書證本來的屬性和狀態的情形，可以由偵查人員對偵查行為進行合理解釋或對于取得書證、物證進行補正后采用。

但是如果偵查人員主觀上出于故意，客觀上嚴重侵犯了公民的合法權益，那么，由此獲得的實物證據，應予排除。首先，對于根本性違法的情形應當予以排除，如沒有獲得法定的機關批準而搜查、扣押獲得的證據應予以排除；其次，對于公民權利的損害程度較大的，如果采納會嚴重侵犯公民或者法人的合法權利，嚴重妨礙司法公正，應當予以排除。

三、證據合法性調查途徑及其可靠性分析

(一)審查逮捕對證據合法性的“立案”

審查逮捕階段時間短，開展的證據合法性調查也不可靠，以致承辦人自身都不確信某項證據是否為非法。但并不代表審查逮捕階段對證據合法性的調查沒有意義，這是發現非法證據蛛絲馬跡的階段，如同刑事訴訟立案一樣。偵查監督部門通過直接的訊問犯罪嫌疑人、詢問證人、閱卷等方法一般可以發現存在刑訊逼供、暴力取證等違法行為的線索，足以使某些證據變得不確信、可疑。至此審查逮捕環節對證據合法性的調查工作已經可以結束，僅還需對可疑證據的司法裁量。

確信的證據應當作為做出審查決定的依據，明顯非法的證據應當作為排除的對象，可疑的證據分情況區別對待。倘若可以證據為整件事實的核心證據應當慎重對待其價值，不能輕信，可以考慮存疑不捕；而非關鍵證據，在不影響審查結論的情況下，暫不予排除，但應當要求公安機關，尤其是預審部門對存疑證據的合法性進行調查，調查結果作為受理此案審查起訴的附加條件，查明案件事實的基本要求之一，即可以附條件批準逮捕。

(二)預審階段對證據合法性的“偵查”

在偵審分離的公安機關，預審部門對刑警存在一定程度的監督與制約。不同的承辦人彼此之間就是監督。原則上講，預審作為與刑警相對獨立的部門沒有理由為對方的過錯掩飾隱瞞，但畢竟同一機關，難免有所庇護。在這種微妙的關系中，檢察機關的介入有力地推進了兩部門之間的監督。如同“離間計”一樣要求調查證據合法性的文書，兩個月充足的偵查羈押期限，使預審部門可以成為證據合法性調查的主力軍。

首先，自律地講，預審部門發現刑警部門存在非法取證情況，可以通過報告公安局內部相關部門，如紀檢、督察，調查其是否違法。倘若權限允許，其在移送審查起訴過程中，將證據合法性直接剔除，避免了非法證據對檢察官、公訴人的誤導與影響。

其次，消極地講，預審部門自身職責便是進一步核查證據，在審查逮捕附條件的要求下，為了能夠使案件順利的被審查起訴部門受理，按照檢察機關要求完成證據合法性的調查成為了必然。而且作為審查起訴所附條件，對于主要案件事實相關的重要證據合法性存疑，且預審部門通過調查不能徹查，將可能導致退回補充偵查、建議撤銷案件、有關案件事實被裁掉不被起訴等否定其工作的不利后果。

當然，預審部門畢竟是偵查機關，其搜集的證據仍然具有強烈的傾向性，因此其調查結果的可靠性仍需商榷與判斷。

(三)審查起訴中對證據合法性的“裁決”

審查起訴中要形成對案件事實的絕對確認，審查起訴部門的檢察官擁有對案件事實證據的絕對裁量權，可以判證據的死罪——將其列為證據合法性予以排除。根據《刑事訴訟法》的規定，審查起訴部門對案件有補充偵查權，就是說檢察官不僅僅可以依靠預審部門的調查結果，甚至可以越俎代庖地直接行駛對非法取證行為的調查權。最長一個半月的審查起訴期限，完全可以滿足調查的需要。

事實上，審查起訴中檢察官在偵查機關提供的證據面前被說服，確信了某個犯罪事實。而在庭審的過程則是公訴人圍繞著犯罪事實與適用法律對法官提出的誘導性詢問。法官回答檢察官的闡述正確、基本正確或者不正確。因此檢察官的確信顯得更加重要，對于證據合法性排除的堅決性必須保證。此外，檢察官對證據的絕對裁量權使得我國的公訴人具有英美法中預審法官的職能，可以讓經過調查確認非法的證據根本沒有上庭的資格，剝奪證據合法性被質證的“權利”。其不經過質證，更不具備定案依據的資格。

四、證據合法性調查的潛在力量——駐看守所檢察室

(一)駐所檢察室開展調查的優勢與局限

1.親臨被非法取證的高發人群

我國刑事訴訟現實中，犯罪嫌疑人以被羈押為常態，以非羈押為例外。以往的冤假錯案也顯示出，存在刑訊逼供、恐嚇、威脅等非法取證偵查行為的案件的犯罪嫌疑人都被羈押。同時，非法取證當中以刑訊逼供、引誘、欺騙手段獲取犯罪嫌疑人供述最為常見。所以看守所里羈押的犯罪嫌疑人成為了被非法取證的高發人群。這些因素讓不由讓我們想到與被羈押犯罪嫌疑人工作最近，而又不隸屬于偵查機關的駐所檢察官。

2.不具有控訴職能的中立身份

早在2004年白全民同志就將駐所檢察工作與保障人權緊密聯系起來。目前的大部分駐所檢察工作都是緊緊圍繞著保障在押人員權益展開的，駐所檢察官就是為在押人員說話的人。非法取證侵害的恰恰是在押人員人格權利，對侵害行為的調查符合駐所檢察官的職權范圍。同樣有人認為律師也是為在押人員爭取權利，但國家不能給所有犯罪嫌疑人指派律師，而且律師在調查取證方面權利遠遠不及檢察官的權力。

3.不參與訴訟，不受其他證據干擾調查

駐所檢察官在檢察機關刑事檢察工作當中是唯一不行使司法屬性職能的檢察官，即沒有批捕權、也沒有審查起訴權。因此駐所檢察官看不到任何有關被羈押人員涉嫌犯罪的相關證據，對在押人員有罪、無罪沒有判斷；因而不會推定其有罪，出于偏見，而把偵查人員對其的違法行為視而不見；更不會擔心放縱犯罪，而對非法取證行為調查中止步不前。

4.非法取證早知道、調查取證時間長

犯罪嫌疑人被刑警抓獲并控制之后，基本不超過24小時就會被送進看守所，駐所檢察官可以說是第三個跟犯罪嫌疑人見面的人。在對新入所人員的談話中，駐所檢察官可以發現是否有對其非法取證的情況。隨后在看守所的羈押其間，偵查活動近乎是在駐所檢察官的監督下進行，若有非法取證行為發生，容易被發現。

5.優勢僅限于圍繞犯罪嫌疑人開展的取證活動

駐所檢察官僅能對圍繞犯罪嫌疑人開展的偵查行為進行監督，例如訊問、辨認現場、辨認兇器、辨認照片等等。對證人、被害人，以及其他看守所以外獲取的證據，無從了解，更談不上對其合法性進行調查了。

6.調查工作與日常工作存在矛盾

實踐中駐所檢察官配置較少，一般一個看守所只派駐二到四人，押量較小的看守所還好，出現非法取證

的案件概率低；押量大的看守所同時遇到多起非法取證案件需要調查，勢必對駐所檢察的日常工作造成沖擊。從監所檢察部門抽調其他人手協助開展調查也是解決之道。

(二)駐所檢察對證據合法性的調查手段

1.獲悉非法取證線索

入所檢察中對犯罪嫌疑人體表損傷可以及時發現，通過談話確定初步確定致傷原因，發現存在暴力取證的情況，應當“立案”調查。在日常駐所檢察工作中，受理在押人員的控告也是獲取暴力取證線索的渠道。對違法人員不僅在刑事層面可以追究刑事責任，在程序方面還可以對其取得的“證據”進行排除。所以不構成職務犯罪的仍然需要徹查，作為排除證據合法性的依據。

2.采取多種手段及時固定證據

刑訊逼供通常可能造成在押人員的體表瘀傷，但這些小傷回復迅速，若未及時拍照證據就將滅失。及時的向檢察長報告，派遣法醫專門的進行拍照固定證據。同時通過筆錄的形式，盡快記錄下知情人了解到的情況十分必要，隨著事態的發展，知情人可能受到違法人員的影響，不愿透露實情。駐所檢察官同時可以通監控設備，固定下受傷犯罪嫌疑人被打或者接受治療等情況。卻有證據表明暴力取證存在的時候，還應當詢問有關辦案民警。

3.調查重點是入所前的二十四小時

駐所檢察在一定程度上遏制了看守所內部的暴力取證，偵查人員知道看守所內有監控、有駐所檢察官，會回避在看守所進行取證工作。因此，當偵查人員抓獲犯罪嫌疑人后到送達看守所執行刑事拘留之前的時間就成為刑訊逼供的最佳時機。所以調查當中要對這段時間犯罪嫌疑人的情況重點摸清，可以通過詢問同時被抓獲人員，了解抓捕到送達看守所路線等方法來進行。

4.獨立調查，實時通報

駐所檢察官根據發現的非法取證情況開展調查，而不通知辦案單位獨立進行。駐所檢察室作為檢察機關的部門，調查活動同樣要為檢察機關自身服務。在檢察機關行使司法審查的職能中，偵查監督部門、公訴部門就需要駐所檢察官提供移送機關未能提供的證明證據合法性其他證據。盡管駐所檢察官的調查工作尚未得出確定結論，仍然需要在該案件流轉到相應部門的時候通報調查情況，但足以引起承辦審查工作的檢察官對某項證據合法性的懷疑。

D925.2

A

2095-4379-(2016)27-0060-03