我國商標反向混淆構成要件研究

陳潔琳

江南大學，江蘇 無錫 214122

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我國商標反向混淆構成要件研究

陳潔琳

江南大學，江蘇 無錫 214122

2016年初，歷經三年之久的著名相親類節目與金某的商標爭議案件①終于塵埃落定，原告作為一個自然人個體經歷一審的敗訴后奇跡般的在二審中戰勝了比自己強大很多的電視臺，獲得了最終的勝利。在雙方的辯論中，反向混淆這個概念被多次提及，走進了大眾的視野。遺憾的是，無論是在一審還是二審的判決詞中，都沒有對是否達到反向混淆給出定論，法官似乎有意忽略了這一點。近年來，反向侵權的案件逐漸增多，司法實踐中對于反向混淆的概念和構成還是模糊不熟悉的，對司法實踐帶來了極大的不便，迫切需要法律的支持，其中最直接的就是對反向混淆的認定，即構成要件問題的研究。這不僅是關系到個案的定型問題，同時也關系著商標專有權人及后商標使用人的切身利益。因此，我們對商標反向混淆的各要素進行深入的研究，以達到真正維護商標爭議的雙方當時人的利益。

一、反向混淆的由來

霍爾姆斯法官最先提出商標反向混淆。他指出，商標盜用會造成市場的嚴重不公平競爭，同時他也指出：“通常商標侵權案件是被告仿冒原告的產品，與此相反，使消費者誤認為原告產品來源于被告的行為也存在同樣的罪過。只不過，后一種情況極為微妙，造成的損害結果也非常隱蔽。”②美國法院在1977年輪胎公司商標案件中以存在混淆可能性為依據第一次采取反向混淆保護弱勢被侵權人利益，對反向混淆及其侵權作出了規定，奠定了反向混淆作為商標侵權案件訴訟的法律基礎。③目前，美國的反向混淆的法律依據主要來源于聯邦反不正當競爭法即“蘭哈姆法”第43條第1款提起訴訟，使得反向混淆得到美國其他巡回法院的認可。在法院看來，反向混淆不僅會使消費者誤解，而且會損害在先商標所有人的商譽和商標權，因此在后使用人應承擔相應的侵權責任。

基本上只有美國對于商標法中反向混淆關注較多，其他國家很少關注反向混淆。在歐洲的商標立法中，《歐共體商標條例》根本未涉及“反向混淆”的問題。歐洲學者認為混淆不需要區分正向反向，他們注重的是混淆的事實，而不是混淆的方向。因此，美國反向混淆的理論和實踐最具有研究價值和參考價值。

二、反向混淆的概念與特征

混淆行為，一般情況下指的是正向混淆行為，是指在后的商標去模仿抄襲在先的商標，及小公司搭大公司的商標便車。然而，根據前面關于案例的分析可以看出，在實踐中都是大公司故意去使用一些不知名的小公司的商標，然后借助自身雄厚的市場上的人財物力，將已經設計好的商標直接拿來使用，對該商標進行大肆宣傳，使得該商標具有了一定的影響力，以促使消費者在接觸了大量的廣告促銷后產生一種誤解，覺得大公司原先就擁有該商標。這樣做的話，小公司就再也不能自主地使用自己設計的商標，因為市場和消費者不承認小公司對該商標有使用權。由此可得出，反向混淆是指消費者在購買在先使用商標者的商品時，會一般性的誤認為自己購買的是在后使用商標的公司的商品。反向混淆僅出現于在后使用者所作的廣告和促銷會覆蓋在先使用者的市場聲譽，致使消費者混淆誤解其購買的商品是在后使用的公司的商品，使在先使用的小公司失去其商標特性，所擁有的商標失去價值。根據前面的美國的1977的案件并且通過同正向混淆的比較，可以從主觀目的、當事人地位和損害結果上總結出以下特點：

(一)主觀目的：被告通常以直接占有商標為目的

與正向混淆中利用商標知名度賺取高額收益為目的不同，在反向混淆案件中，在后商標使用者不是單純地想使用在先商標來獲取利益，因為因為在先商標的影響力很小，單純地模仿根本不會得到巨額的利潤。所以在后使用者只是試圖將在先商標據為己有。在這類案件中，被告往往以一個相同或相似的商標在市場上進行大力的推廣，在商品中大規模使用，或進行覆蓋面很大的廣告宣傳，以期最終消滅在先商標對市場的影響力和公眾對其的認知度來使其商品與商標直接相連從而占有該商標。如果長期這樣下去不加以規制，那么在先商標所有人必將失去其商標的價值，喪失其產品和公司的特性以及商譽和開發新市場的能力，使企業失去競爭力。至于，在后商標使用者也就是被告為何要侵犯一個不知名的商標，是否像正向混淆一樣一定要主觀上存在惡意，筆者認為這不重要，只要被告存在非法占有原告商標的故意就可以了。

(二)當事人地位：被告市場地位和社會影響遠遠高于原告

就正向混淆而言，正好相反。正向混淆往往是弱小的被告使用原來的商標已達到搭順風車的目的，借用原告商標的商譽來混淆、誤導、欺騙消費者。所以一般是被告商標不知名，而原告商標知名度遠遠高于被告。而反向混淆則相反，被告的商標知名度要遠遠高于原告，法庭須查清判斷以下事實：一般理性的熟識被告著名商標的消費者會不會在見到原告不知名商標時將前后商標聯系在一起。因為消費者只有在被告商標知名度很高的情況下，才可能發生混淆誤認，認為原告商標來源于被告甚至認為其實是原告抄襲了被告的商標權。依據美國商標法權威麥卡錫教授的說法，“人們在見到不熟悉的標志或文字時極易誤將其當作本來熟知的其他標志或文字，這是再正常不過的心理現象。”④所以，在司法實踐中，正向混淆的原告的商標影響力越大，那么原告的勝訴率越高；但是反向混淆恰恰相反，原告的商標影響力越小，其勝訴的可能性越高。

(三)損害結果：賠償金額巨大

通常情況下，因為侵權者是大公司，所以產品銷量很大，反向混淆案件牽涉到的賠償數額一般都非常巨大。與正向混淆不同，正向混淆中的被告即使侵犯原告的商標權也無法造成什么過于巨額的損失，因為被告公司與原告相比，往往能力弱小，理所當然造成的損失也比較小。而對于反向混淆來說，因為原告是個小公司，總是主張后使用人阻截企業的發展未來，限制原告對商標的使用，那么這種損失實質上是有點投機性質，損失的多少在于對未來的猜測。所以，由于數額巨大但又難以直接計算現實損失，這就造成了一個新的問題。在實踐中，發生了原告只是象征性的對自己的商標進行使用，目的是阻止大公司對類似商標的善意使用來獲得大筆的賠償金，如果不將賠償金的計算標準合理化，小公司這種惡意的行為將被助長。所以筆者認為，由于損害結果的金額過大，在適用反向混淆時要慎之又慎。

另外，在筆者整理各學者觀點時，有的學者認為還有一個特點是被告往往心存惡意，⑤比如在美國1977案中被告一早就看中了原告的商標，一旦時機成熟就利用自身資源優勢，飽和轟炸原告的商標已達到掠奪其商標的目的，這里的被告明顯心存惡意。但是，筆者認為在反向混淆中，原被告的心理狀態其實并不重要，被告很可能心存惡意不假，但由于巨額的賠償費，原告也有可能欺騙不知情的被告，心存惡意榨取巨額的賠償金。所以，筆者認為無需證明他們的主觀目的是善意還是惡意，只要被告存在直接占用原告的商標為目的就足夠了。

根據前面的分析可以給反向混淆重新下這樣的概念：后商標使用者用自己龐大的市場地位和經濟實力以非法占用先商標使用者的商標為目的，通過“飽和轟炸”使消費者混淆，認為該商標屬于后商標使用者。

三、我國反向混淆立法現狀

就我國目前的立法來看，對于傳統混淆行為規定主要是分布在《商標法》和《反不正當競爭法》當中，其規定較多，且相關制度設計也比較完善。然而在反向混淆行為的立法上卻始終處于基本空白的階段。我國的商標法13年剛剛修改過，但是針對反向混淆并沒有完整的立法。近幾年發生了很多關于反向混淆的案例，其中比較著名的有“龍太子”案、“藍色風暴”案及2014年發生的“冰泉”案⑥。尤其是“冰泉”案影響巨大，是典型的反向混淆商標侵權糾紛，但是在我國相關的立法體制中，并沒有對相關的情況作出法律規定。

整合以往案例，我國的法院主要依據《商標法》第五十七條第二款、《商標法實施條例》第五十條第一款及商標民事案件審理司法解釋的第一條第一款、第九條、第十條、第十一條、第十二條等對反向混淆的爭議進行認定。從這些條文可以看出，我們國家立法對于混淆的概念就不是非常清晰，經常使用“誤認”來代替，說明我們國家對于混淆這個概念首先用詞就很不準確。其次關于正向和反向混淆也沒有分開規定，而且實踐中審理反向混淆的案件也都是參照這些正向混淆的法條來規制。但其實通過前面特點分析可以知道，正向和反向混淆完全是不同性質的商標侵權方式，這樣下去很容易對主體、客體還有行為認定以及賠償都產生很大出入，不利于商標的保護。

筆者根據我國目前各類相似案件的法院判決，目前法條中針對反向侵權的案件有法可依的構成要件主要有兩點：

(一)原被告的商品是否是相同或類似商品。主要依據商標民事案件審理的司法解釋的第十一條和十二條。

(二)原被告的商標是否會造成一般公眾的誤認，非合理使用。主要依據商標民事案件審理的司法解釋第一條第一款和第十條。

四、構建反向混淆的構成要件

從前面的構成要件可以看出其實目前反向侵權的認定和正向混淆幾乎毫無區別，認定中似乎也沒有發生什么不妥的地方。那為什么筆者還要一直強調要構建單獨的反向混淆的構成要件呢？筆者認為區分它們最重要在于要將它們最后的賠償數額分開立法。因為根據目前商標法第63條規定，一般混淆情況下根據實際損失都很難計算，因為涉及未來的可能收益。但是如果算對方的非法收益就很容易計算，尤其反向混淆涉及如此巨大的賠償數額的情況下。但是一旦按收益來計算，那么反向混淆的原告就會獲得一大筆巨款，在某些情況下，原告反而可能因為消費者混淆而搭上被告商譽的便車，并從中獲得經濟利益，因此，以被告侵權獲利計算損害賠償并不合理。所以區分正向和反向混淆之后，就要分別單獨設置賠償標準。當然，今天我們不需要討論如何設置賠償標準的問題，筆者只是在構建反向混淆構成要件前強調其意義所在。

那么根據反向混淆的特點，可以設置如下的構成要件：

(一)原被告的商品是否是相同或類似商品，雙方處于同一市場，商品服務相同或近似且具有直接競爭關系。

這點其實是混淆類商標侵權都要滿足的一點。因為只有產品產生關聯時才有可能造成大眾的混淆，如果仿造可口可樂品牌的拖鞋會不會造成和可口可樂商標的混淆呢，筆者認為應該不會的，所以雙方一定要是相同或類似商品。

(二)原被告的商標是否會造成一般公眾的誤認，并且屬于非合理使用。

這點法院實踐中也是已經具備的構成要件。也是商標混淆侵權的關鍵，因為并非兩個商標類似就會造成大眾的混淆，有可能即使兩個商標及其相似，消費者也不會誤認兩個商標。

(三)當事人市場地位認定，是市場地位較高的一方占用市場弱勢的一方。

這就是反向混淆和正向混淆的主要認定上的區別。沒有這一點，就無法區分兩種混淆，這也是目前我國立法混淆認定中不存在的一項，沒有了這個構成要件，肯定無法區分兩種混淆類型。因為正反向混淆最主要的區別就是原被告的市場地位的不同。關于市場地位的認定，筆者認為從市場份額和消費者認知度等方面進行認定比較合理。

(四)被告主觀意圖是否是以直接占用原告的商標為目的。

被告是否以一個相同或相似的商標在市場進行大肆宣傳，在該公司的商品中大規模貼牌，或進行覆蓋面很大的廣告投入，以期最終用巨大的影響力覆蓋小公司商標的對市場的影響力。從而使公眾產生誤解，認為在后使用者才是最初商標的使用權人，或者認為是在先商標權人違法使用在后使用人的商標，更有甚者有可能直接認為在先使用的商標本來就是被告所有。這樣不僅會致使消費者混淆誤解其購買的商品是在后使用的公司的商品，也使在先使用的小公司失去其商標特性，所擁有的商標失去價值。但是因為主觀的心理是很難知道的，只能通過其前面的一系列行為來推斷。

(五)其他的一般商標侵權的構成要件例如損害結果和侵權行為與損害結果的因果關系適用一般的法律規定就可以了，無需再特別規定，因為除了第三和第四點反向混淆其實還是屬于混淆侵權的范圍，并沒有超出其界限成為一個獨立的個體。

反向混淆行為在現實生活中并不少見，大型的公司企業利用自己的資金和市場地位優勢明目張膽地非法使用小企業的合法商標，會造成嚴重的市場秩序的混亂，不利于我國商標的保護和利用。所以筆者希望通過分析反向混淆在我國的實際案例情況和審理情況對反向混淆這種行為提出糾正意見，從而完善我國的相關立法，保護中小型企業的合法商標。

[ 注 釋 ]

①金某向國家商標局申請某商標.其后，國家商標局發布了包括該商標在內的商標初步審定公告，金某于同年9月取得商標注冊證，核定服務項目為第45類.也是在第二年，某衛視生活服務類相親節目開播，并逐漸走紅.第三年，金某將該廣播電視總臺和相關網站網告上法庭，稱對方侵犯了他的商標.

②劉雯.美國商標反向混淆理論及對我國的借鑒[D].華東政法大學，2008.

③在該案中，雙方爭論的焦點就在于，如果后商標使用人被告沒有利用原告商譽的意圖，沒有將自己的產品欺編性地讓消費者誤認為是原告的產品，而是僅僅造成了原告商品來源上的混淆，不應當承擔法律貴任，原告無權提起商標侵權之訴.

④J.Thomas McCarthy，McCarthy on Trademarks and Unfair Competition 23：10，2006，Thomson/West.

⑤彭學龍.商標反向混淆探微——以“藍色風暴”商標侵權案為切入點[J].法商研究，2007.

⑥江西恒大高新發布公告稱，恒大長白山礦泉水有限公司(廣州恒大地產的全資子公司)使用未注冊的“恒大冰泉”商標宣傳和銷售飲用水產品，侵犯了其擁有的“恒大”商標.其后，恒大集團又將恒大高新告上法庭，稱其惡意誹謗名譽，案件目前還在審理中.

[1]彭學龍.商標反向混淆探微——以“藍色風暴”商標侵權案為切入點[J].法商研究，2007.

[2]J.Thomas McCarthy，McCarthy on Trademarks and Unfair Competition 23：10，2006，Thomson/West.

[3]劉雯.美國商標反向混淆理論及對我國的借鑒[D].華東政法大學，2008.

[4]熊永剛.我國商標反向混淆制度的法律研究[J].法治與社，2016.2(上).

[5]田峰磊.論商標反向混淆的法律規制[D].河北經貿大學碩士論文，2015.

[6]吳讓軍.商標反向混淆侵權問題實證研究[J].中華商標，2015(11).

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