談我國刑法關(guān)于兒童性權(quán)利保護(hù)
——在《兒童權(quán)利公約》的視野下

夏　旭

江西師范大學(xué)，江西　南昌　330022

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談我國刑法關(guān)于兒童性權(quán)利保護(hù)
——在《兒童權(quán)利公約》的視野下

夏旭

江西師范大學(xué)，江西南昌330022

摘要：1989年11月20日，聯(lián)合國大會(huì)通過了《兒童權(quán)利公約》；1990年9月2日，《兒童權(quán)利公約》在獲得20個(gè)國家批準(zhǔn)加入后正式生效；中國于1991年12月29日批準(zhǔn)《兒童權(quán)利公約》；同年，我國制定了《未成年人保護(hù)法》；2006年我國修訂《未成年人保護(hù)法》，進(jìn)一步明確未成年人享有的權(quán)利；2012年我國修改《中華人民共和國刑事訴訟法》，設(shè)置未成年人刑事訴訟程序，完善未成年人刑事司法制度，強(qiáng)化對(duì)未成年當(dāng)事人合法權(quán)益的特別關(guān)注和保護(hù)。

關(guān)鍵詞：刑法；兒童；保護(hù)

自聯(lián)合國大會(huì)通過、我國生效《兒童權(quán)利公約》以來，兒童的權(quán)利在我國一步步發(fā)展的現(xiàn)狀。但是，就近年來頻頻出現(xiàn)的各類女童、男童受性侵案件的社會(huì)現(xiàn)實(shí)與我國刑法針對(duì)相關(guān)犯罪的規(guī)定，在如何打擊和處理針對(duì)兒童的性犯罪問題，保護(hù)兒童權(quán)利的問題是上，目前存在的問題仍然有值得反思與發(fā)展的空間。

一、我國與全球整體兒童性侵犯罪現(xiàn)狀對(duì)比

據(jù)全國婦聯(lián)來信來訪的數(shù)據(jù)顯示，全國各地投訴“兒童性侵犯”的個(gè)案，1997年下半年為135件，1998年為2948件，1999年為3619件，2000年為3081件。

據(jù)哈佛大學(xué)肯尼迪政治學(xué)院的一份學(xué)術(shù)研究表明，從全球范圍來看，約19%的未成年人面臨被性侵害的危險(xiǎn)。從世界均值來看，女孩被性侵犯率為19.7%，男孩為7.9%。如上所述，在兒童性侵犯罪的問題上，中國的調(diào)查結(jié)果基本與世界相符合。

二、我國刑法與《兒童權(quán)利公約》對(duì)關(guān)于兒童性權(quán)利的保護(hù)和相關(guān)犯罪的規(guī)定對(duì)比

(一)對(duì)“兒童”這一主體的限定

我國現(xiàn)行刑法中，在規(guī)制性犯罪的法條中，未成年被害人的年齡被分為14周歲以下和18周歲以下兩種情形，即“兒童”被解釋為14周歲以下的人。

(二)針對(duì)“兒童”相關(guān)的性權(quán)利

《兒童權(quán)利公約》第一條第二款規(guī)定“締約國應(yīng)遵守本公約所載列的權(quán)利，并確保其管轄范圍內(nèi)的每一兒童均享受此種權(quán)利，不因兒童或其父母或法定監(jiān)護(hù)人的種族、膚色、性別、語言、宗教、政治或其他見解、民族、族裔或社會(huì)出身、財(cái)產(chǎn)、傷殘、出生或其他身份而有任何差別。”第三十四條規(guī)定“締約國承擔(dān)保護(hù)兒童免遭一切形式的色情剝削和性侵犯之害，為此目的，締約國尤應(yīng)采取一切適當(dāng)?shù)膰摇㈦p邊和多邊措施，以防止：1.引誘或強(qiáng)迫兒童從事任何非法的性活動(dòng)；2.利用兒童賣淫或從事其他非法的性行為；3.利用兒童進(jìn)行淫穢表演和充當(dāng)淫穢題材。”《公約》均體現(xiàn)了其“平等無歧視”的原則和“最大利益”的原則，全體兒童均納入了保護(hù)范圍內(nèi)。

三、《兒童權(quán)利公約》視角下我國刑法立法與司法實(shí)踐中兒童性權(quán)利的保護(hù)存在的問題

(一)被保護(hù)主體的差異不平等性

從我國刑法所規(guī)定的“兒童”這一主體的限定與聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》的規(guī)定的外延并不一致，我國刑法在這一規(guī)定上縮小了“兒童”的范圍，而這容易導(dǎo)致對(duì)特定的不滿18周歲的未成年人的權(quán)利保護(hù)的缺失。

在現(xiàn)行刑法中，第二百三十七條的強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪和猥褻兒童罪保護(hù)的為14歲以下的男、女幼童。14至18周歲的男童被猥褻、強(qiáng)奸的行為，除非涉及造成重傷、死亡等嚴(yán)重后果，在目前“罪刑法定”的原則指導(dǎo)下，無法可依，也便意味著，這一年齡段的兒童在此權(quán)利上得不到相應(yīng)的保護(hù)。而在現(xiàn)實(shí)中，男童被性侵的案件卻時(shí)有發(fā)生，如近年來發(fā)生的“奧賽名師張某某性侵學(xué)生案”等，而結(jié)果大多均因刑法條文中沒有相關(guān)規(guī)定而不了了之。這對(duì)被害人來說不僅是極大的心理、生理創(chuàng)傷和受再次傷害隱患，更是對(duì)他們的合法權(quán)利的忽視和保護(hù)的缺失。

除此之外，刑法第二百三十二條對(duì)于強(qiáng)奸“以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑”以及該款第二款規(guī)定的“奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰。”第三百五十九條的引誘、容留、介紹賣淫罪和引誘幼女賣淫罪等則只限定了女性為被保護(hù)主體。第三百五十八條組織、強(qiáng)迫賣淫罪和第三百五十九條的加重情節(jié)中，也只是限定了不滿十四歲的幼女。

而聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》中禁止強(qiáng)迫、引誘兒童從事任何非法性行為，并沒有做男童、女童的區(qū)分，對(duì)兒童不分性別的給予同等保護(hù)。可見，我國刑法對(duì)這一問題存在一定程度的疏漏和遺憾。

(二)罪名歸類的不合理性

我國現(xiàn)行刑法中把涉及兒童賣淫的罪名歸類在“妨害社會(huì)管理秩序罪”的條目下，對(duì)于此類犯罪特別設(shè)立了“組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫罪”一子條目下。這些罪名最初出現(xiàn)在1991年《全國人大常務(wù)委員會(huì)關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》中，按當(dāng)時(shí)規(guī)定，引誘幼女賣淫按強(qiáng)迫他人賣淫罪處罰，嫖宿幼女按照強(qiáng)奸罪處罰。這些犯罪都涉及到兒童的性權(quán)利，而現(xiàn)行刑法卻沒有將這些罪名歸類于“侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”當(dāng)中。現(xiàn)行刑法對(duì)于此規(guī)定強(qiáng)調(diào)的是維護(hù)社會(huì)秩序而不是保護(hù)人權(quán)，是對(duì)兒童這一主體“物化”的結(jié)果，這對(duì)保護(hù)兒童的性權(quán)利不得不說是一定程度上背道而馳的。

(三)罪名設(shè)立的不科學(xué)性

我國《刑法》第三百六十條規(guī)定的嫖宿幼女罪卻對(duì)在嫖娼過程中與未滿十四周歲的幼女發(fā)生性關(guān)系的行為給予了不同的定罪評(píng)價(jià)，規(guī)定適用嫖宿幼女罪，否定了強(qiáng)奸罪的適用，由此也引發(fā)了關(guān)于該罪的廣泛爭議。而這在司法實(shí)踐中，與賣淫相關(guān)的犯罪往往因?yàn)樯婕跋嚓P(guān)的經(jīng)濟(jì)利益和相關(guān)執(zhí)掌權(quán)勢(shì)的當(dāng)事人的利益且沒有被歸類為侵犯人身權(quán)利的犯罪，在立案上往往不受重視或在定罪量刑上往往較輕或者成為了犯罪人逃脫更嚴(yán)重的“強(qiáng)奸罪”處罰的救命稻草。

而更嚴(yán)重的是，從法理依據(jù)來看，參與賣淫而并不具有完全行為能力的幼女被評(píng)價(jià)是要為自己賣淫的行為所付出相應(yīng)的代價(jià)，這實(shí)際上是對(duì)幼女的道德歧視和再次傷害。

(四)罪狀列舉的不完善性

我國現(xiàn)行刑法中關(guān)于性侵兒童的罪行表述極為含糊和籠統(tǒng)。例如在強(qiáng)奸罪完成的標(biāo)準(zhǔn)上，仍然采取的是傳統(tǒng)的男性與女性性器官與性器官接觸等說法，而不管在立法還是司法實(shí)踐中，對(duì)于在同性之間的以及男性與女性之間的其他方式的猥褻行為并未作出規(guī)定和解釋。

而縱觀英國《2003年性犯罪法案》(Sexual Offences Act 2003)等國家的法規(guī)中所作出的規(guī)定，在這一點(diǎn)上，我國刑法與《兒童人權(quán)宣言》所秉持的精神是有所差距并且是不完善的。

(五)對(duì)人權(quán)保障的缺失性

《〈兒童權(quán)利公約〉關(guān)于買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情制品問題的任擇議定書》第二條規(guī)定了對(duì)兒童色情制品的定義：“以任何方式表現(xiàn)兒童正在進(jìn)行真實(shí)或模擬的直露性活動(dòng)或主要為取得性滿足而以任何方式表現(xiàn)兒童身體的一部分的制品”。在上世紀(jì)90年代末的刑法修訂之前，可以被規(guī)制到“流氓罪”這種口袋罪的定罪論處。而在我國現(xiàn)行刑法中，對(duì)制約此類的行為的規(guī)定卻仍然是一片空白。

除此之外，在罪名的文義表述上，往往采用“強(qiáng)奸”、“嫖宿”、“賣淫”等一系列在現(xiàn)實(shí)中實(shí)際上具有嚴(yán)重道德否定性評(píng)價(jià)的詞語，受害兒童容易被貼上“賣淫女”等的標(biāo)簽，實(shí)際上是對(duì)人權(quán)保障的缺失，甚至是對(duì)兒童的一種變相傷害。

四、在《兒童權(quán)利公約》的基礎(chǔ)上我國刑法對(duì)兒童性權(quán)利保護(hù)的完善

(一)現(xiàn)狀

2013年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》的20條中的規(guī)定“以金錢財(cái)物等方式引誘幼女與自己發(fā)生性關(guān)系的，知道幼女被他人強(qiáng)迫賣淫而仍與其發(fā)生性關(guān)系的，均以強(qiáng)奸罪論處”，然而這只是一個(gè)指導(dǎo)建議意見，并不是從根本上廢除嫖宿幼女罪。

同樣在《刑法修正案草案(九)》當(dāng)中我們看到，當(dāng)中擬擴(kuò)大猥褻罪的范圍，即將男性也納入保護(hù)范圍，但是從邏輯和實(shí)踐上來說，猥褻罪的量刑低于強(qiáng)奸罪，比強(qiáng)奸罪要輕，然而法律卻只保護(hù)猥褻男性的行為而不保護(hù)強(qiáng)奸14歲以上男童的行為，這種違反自洽和邏輯規(guī)則的修訂不得不讓人感到詫異。

(二)建議

在將來的刑事立法中，不妨在從整體上擴(kuò)充“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”的基礎(chǔ)上，將涉及性犯罪的條文統(tǒng)合為一節(jié)。參考張明楷老師的概括，本節(jié)可命名為“侵犯性的決定權(quán)的犯罪”。這一節(jié)的內(nèi)容不僅應(yīng)包含目前第四章中的強(qiáng)奸罪，強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪，猥褻兒童罪，還應(yīng)接納第六章的引誘未成年人聚眾淫亂罪，組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫罪，向不滿18周歲的未成年人傳播淫穢物品罪。

除此之外，還需要對(duì)一些罪名的罪狀進(jìn)行擴(kuò)充。比如：性犯罪主體應(yīng)當(dāng)把女性也納入其中，而犯罪對(duì)象也應(yīng)當(dāng)不限于幼女和女性，應(yīng)當(dāng)把男童也納入特別保護(hù)的范圍，即把“幼女”改為“不滿18歲的未成年人”。除主體外，性犯罪的行為方式也需要得到增補(bǔ)，如強(qiáng)奸罪的犯罪行為方式也不應(yīng)只限制于傳統(tǒng)的“插入說”，利用物體的、肛交的、口交的等行為也應(yīng)當(dāng)加入其中，即細(xì)化對(duì)“奸淫”一詞的解釋。

依據(jù)《兒童權(quán)利公約》的精神，參考世界范圍內(nèi)的立法，結(jié)合刑法的特殊性，這樣一來可以對(duì)兒童的性權(quán)利給予更全面的立法保護(hù)。

雖然現(xiàn)實(shí)中存在諸多不足的因素，但我們?nèi)匀荒軌蚩吹揭粋€(gè)好的發(fā)展方向。我們應(yīng)當(dāng)更加切實(shí)的履行《兒童權(quán)利公約》關(guān)于兒童性權(quán)利保護(hù)的內(nèi)容，擴(kuò)大刑法對(duì)兒童性保護(hù)的范圍，將相關(guān)的罪名合理的歸類，從立法上廢除不合理的罪名設(shè)置，除了對(duì)社會(huì)秩序的維護(hù)之外，更加注重對(duì)人權(quán)的保護(hù)，發(fā)揮刑法的人權(quán)保障功能。在司法實(shí)踐中，完善相關(guān)的反侵害和救助保障機(jī)制，如“司法前置預(yù)防”、“性犯罪報(bào)告制度”等減少對(duì)性犯罪中對(duì)兒童的再次傷害。尊重兒童的權(quán)利主體地位，真正的尊重、保障人權(quán)，推動(dòng)和促進(jìn)我國乃至世界的人權(quán)建設(shè)。

[參考文獻(xiàn)]

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[2]高銘暄.刑法學(xué)(第五版)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2010.

[3]中國兒童少年基金會(huì)，北京師范大學(xué)社會(huì)發(fā)展與公共政策學(xué)院社會(huì)公益研究中心.女童保護(hù)研究報(bào)告[R].2013.

[4]安南.聯(lián)合國秘書長關(guān)于針對(duì)兒童暴力的研究(UN Secretary-General's Study on Violence against Children)，2006.

中圖分類號(hào)：D924.3

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：2095-4379-(2016)15-0084-02

作者簡介：夏旭(1996-)，女，漢族，江西鷹潭人，江西師范大學(xué)，本科生。