民法的商法化

明　芳

河南財經政法大學，河南　鄭州　450000

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民法的商法化

明芳

河南財經政法大學，河南鄭州450000

摘要：隨著中國民法典編纂的步驟逐漸落實，民法與商法的具體關系問題就成為法學界最為耀眼的話題。在民法典即刻編纂的背景下，切實考察我國國情，考慮民法與商法的未來發展，本文認為民法的商法化更具優勢本文將主要探討民法商法化的含義和意義。由于民法的商法化主要是在民商合一的體例下所以將必須討論民商合一的體制，同時通過一些實例來論述其具體表現和適用，以此來論證民法商法化的合理性。

關鍵詞：民法商法化；具體適用；非婚同居

一、民法商法化概述

商法與民法之間具有很大的差異，但二者在各自發展的過程中，相互借鑒和融合，從而出現了民法的商法化與商法的民法化現象。

(一)民法商法化的內涵和歷史變遷

廣義的民法商法化的含義有兩層含義：第一，商法本身所具備的獨特特征逐步被民法所吸收和采用，例如民法中的善意取得原則與合同方式自由原則等均是學習和吸納商法的。第二，民法中獨創的法律關系，也獲得商法的認可，比如公司制度。但是在這種理解之下也并不是主張商法就完全復制民法的規則，而是兩者保持自己的獨特性，同時相互吸收彼此的精華，當然前提是首先得適合自己。筆者對民法商法化狹義的理解是，民法與商法兩者相互融合。具體而言，由于經濟不斷發展進步，原本單純的民事主體幾乎不存在，人人都在從事商事活動，這就使得商事主體普遍化。也就是說原本單純處理民事關系的民法已經無法滿足當事人的需求，民法對商事交易活動有了更多的關注，運用民事法律處理案件的法官必須不斷運用處理交易活動的商事制度來處理現今越來越復雜的案件，這就導致民事案件更傾向交易化和商事化。

從古羅馬法到現代民法，其發展過程就是一個商法化的過程，換言之就是吸收商法的過程。中世紀商法導致民法思想的質變。新興資產階級推動了民法典的編纂和實踐，而他們則借鑒了商法的相關制度與理念。財產、債、侵權等制度都受到商法的影響，并且有專門的商業制度規定，而且承認由商人和被稱為商業法官組成的、旨在解決商業糾紛的專門法庭的存在。例如德國民法典中的帝王條款原來屬于債法范疇，即商業交易中的概念，但后來成為整個民法的基本原則。現代商法制度豐富了現代民法?，F代社會，由于民法的商法化，許多典型的商法制度已經大量進入民法領域，這導致商法制度同民法制度趨同。另外商法制度也為民事糾紛提供了解決途徑。民法與商法之間的區別界線不是一成不變的，而是處在不斷運動變化中的，商法作為新興之法其內容更具有可變性，但是其可變的豐富內容也逐漸被民法所吸收和接納。

二、民法商法化的意義和具體表現

民法商法化理論有利于民法理論的創新發展，能夠豐富民法的內容，使得民法更好的適應現代社會。以前民法可以說是處理糾紛的主要法寶，一切民事糾紛都可以通過民法得到有效合理的解決，但是隨著商品經濟的逐步發展，民法必須吸收商法的精華來達到充實自己的目的。任何一部法律它都具有滯后性又同時具有較強的穩定性，商法也是一樣。當今的商品經濟市場如此復雜多變，那么作為一部無法經常改變的法律，它根本無法跟上時代發展的步伐。那么在出現一些新情況新問題時，商法不能以自己沒有規定就擱置案件，那么它就只有運用民法的相關規定來處理商事案件。那么這種情況下，民法的商法化就能有效促進現今復雜法律案件的解決。

民法商法化具體表現為：第一，民法的意思自治原則受到限制。民法最為特色的原則是合同自由原則，但隨著社會的發展，人們在追逐經濟利益的時唯利是圖的商人們為了營利，商人雙方會為了個人的經濟利益最大化，就約定一些合同條款。按照以往合同自由原則，這樣的合同條款是合法且允許的。逐漸就不斷涌現出雙方約定來通過損害社會公共利益和國家利益來滿足自身的利益。隨著不斷發展商人雙方的約定法以普遍意志的面目出現，在保障自由意志的同時，逐漸對特殊意志的自由施加約束，社會現實越來越需要外在性的約束機制，合同內在的形式與實質的矛盾，形成了合同法律制度中形式正義與實質正義的沖突。第二，強制性合同大量出現；合同中的表示主義被意思主義所取代；法官在審理商事合同案件時，不在單純的詢問當事人雙方表達的意思或者是當事人想要達到的效果，而是主要依靠法官自身的經驗和法律素養來達到法官想要的結果，即根據“當事人的意愿要建立公平符合社會利益的合同”進行解釋；由此民法中意思表示逐漸趨向客觀化和形式主義，這就成為民法與商法融合的有利條件。由此，就要求商法法律行為必須具備特定的條件，同時嚴格要求民事法律行為，以此來達到國家對民法與商法的有效控制。民法本身就具有明顯的商事性質，因為民法從其產生伊始就是為了促進社會經濟的發展，而且民法最初就是為了調節人們在經濟交易中產生的糾紛。在民法與商法的不斷發展相互影響的過程中，我們也能夠清晰地看到民法商法化的傾向。

古老的物權法主要強調靜態的物，因為在古老的舊社會物資極端匱乏，人們手中所擁有的物微乎其微，自己擁有的物少，所以物權占有的欲望就比較強烈，因此以前主要強調靜態物的所有權。但是隨著商品經濟的極速發展，現今不是強調誰擁有的物越多就經濟利益越大，而是說誰能發掘該物的經濟價值，并不強調該物歸誰所有。因為在當今可以說資源流轉的越快它的經濟價值就越大，可以說一個物在現在沒有參與任何交易它創造的經濟價值可以說是很小的。于是，物權法商法化趨勢越來越明顯也越來越適應時代的需求。其商法化的具體體現有：物權法的內涵不斷擴大；傳統的物權法堅守物權法定、一物一權等傳統物權法原則，這些原則在早些年確實起到了確定物權減少糾紛的有效意義，但是在現在卻會阻礙資源的快速流轉，削弱物的經濟價值。為促進物的利用，增進社會經濟的發展，物權法對自己的一些經典的法律原則進行了大膽而富有意義的修改。隨著商品經濟的發展，商品房越炒越熱高層多層建筑如雨后春筍般層出不窮，這樣建筑物區分所有權便應運而生，由于它承認各個房主均擁有所有權，如果堅持一物一權原則就無法解決一整棟樓各個業主具有自己獨立的物權?！暗捎谄渫瑯右跃哂袠嬙旌屠蒙溪毩⑿缘奈餅榭腕w，較好地解決了多個所有人共同擁有一棟建筑物所產生的現實社會問題，因而學者們認為這并不違反一物一權原則，它只是對該原則的修正”。還有最典型的是現今的“買賣不破租賃”。租賃權本來是債權性質的權利，但是現今的原則使它可以對抗因買賣所獲得的物權，這時實際是賦予了租賃權物權的屬性。

三、民法商法化后現實適用

(一)在民法典整體編纂中的適用

民法的商法化主要現實適用是對我國新的民法典編纂的影響。我國新的民法典的編纂自然是在民商合一的體例下編寫，主張將民法商法化的潮流趨勢融入民法典，并不是簡單的將商法內容放入民法典中，也不是用民法簡單的替代商法，更不是用商法替代民法。而是必須首先明確民法無論在怎么商法化，它都仍就有自己的獨特性，商法更是如此，那么就必須保持各自的獨特性。在這樣的基礎之上，將二者充分有效的進行整合，制定一部大民法典，將商法作為其中獨立的一編。

(二)民法商法化適用具體民事案件

同時在解決一些現實的民法問題時我們也借鑒適用商法的一些規則，如此表明民法的商法化是有現實需要的。例如，對于現今出現的非婚同居現象。由于男女雙方并未辦理結婚登記，一旦雙方分手將面臨孩子撫養與財產分割問題。由于沒有我國現今普遍承認的婚姻登記，如果適用夫妻財產制度來處理問題，這相當于變相承認非婚同居的合法性，所以明顯不能適用民法關于夫妻離婚子女財產的處理規則。但是因為法律的滯后性我們并沒有相關的法律來解決相關問題，而此類現象卻層出不窮。婚姻是一種民事契約，是依自然法建立并由宗教使之成為神圣不可侵犯的：此結合一旦產生，就在有理性有感覺的兩個人之間自行確立那種互相尊重、互相承擔的責任和義務；這一切都是自然法的一部分，自那以后我們所談到的就并非只是一種耦合，而是一項真正的契約。契約的內容觸及每一個家庭、每一位個人“因此婚姻就其本身、而且對其自然效果來考慮，是不依賴于任何國家制定的實在法。正確說來它向我們提供的是一項契約的基本觀念，也是一項由于形式而成為永恒的契約”。在司法實踐中我們將這種民事法律關系來適用商法的相關規定，我們將這種非婚同居現象看作合伙，參照商法關于合伙的規定來處理財產問題。有協議的按協議，沒有協議的按合伙，在司法實踐中這種方法的適用是非常有效的。

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中圖分類號：D923

文獻標識碼：A

文章編號：1006-0049-(2016)14-0126-02