屏蔽網頁廣告行為的違法性淺析

楊　斌

四川大學法學院，四川　成都　610207

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屏蔽網頁廣告行為的違法性淺析

楊斌

四川大學法學院，四川成都610207

摘要：近些年，屏蔽網頁廣告案件高發，屏蔽廣告行為在我國互聯網行業一直備受爭議。而實務界和學界對于競爭關系的認定、商業模式之保護、消費者利益平衡、技術中立的抗辯等諸多問題還先存在爭議。文章擬以競爭法為主要視角，從以上爭點入手明晰屏蔽網頁廣告行為的違法性。

關鍵詞：屏蔽廣告；互聯網；競爭關系

一、屏蔽網頁廣告行為

所謂互聯網屏蔽網頁廣告行為，是指一些互聯網用戶、企業針對視頻網站、購物網站等的網頁廣告開發一些拓展程序，這些程序通過完成攔截、快進、不下載、刪除各種網頁廣告的要素的規定動作來達到屏蔽網頁廣告的目的。比如在世界范圍內都非常有名的一款由美國某公司研發的Adblockplus插件。

實際上，美國在1999年就已經有這種競爭行為存在了，并且已經有了相關的判例。而在我國，這是伴隨著今年來國內互聯網市場競爭的加劇以及我國互聯網技術的相應提高而發生的。一些廠商為吸引用戶，在瀏覽器、屏蔽軟件、甚至路由器中嵌入屏蔽廣告功能的插件，比如獵豹瀏覽器、極客路由器、ADsafe廣告管家等等。這些屏蔽廣告插件的屏蔽功能并非只屏蔽某一特定網站，而是可以屏蔽很多相關網站的廣告，其附帶的屏蔽功能一般默認設置為關閉，用戶可以自由選擇開啟。

屏蔽技術的問世對廣大互聯網用戶可以說是一大福音，但是此舉同時觸動了相關互聯網企業的利益，并引發了些影響較大的競爭糾紛。比如：2012年，優酷訴金山公司旗下獵豹瀏覽器攔截合法貼片廣告案，2013年，百度訴360屏蔽網絡廣告插件不正當競爭案，2014年愛奇藝訴極科極客公司不正當競爭糾紛案等等[1]。

此類糾紛屬于互聯網領域的新型案件，但同時涉及到傳統反不正當競爭法的問題，因而在學界和實務界引發了廣泛關注和爭議。爭議焦點主要集中在：請求權基礎、競爭關系認定、商業模式保護、技術中立、消費者利益平衡等問題上。筆者認為，以上幾個問題反映了學界對于此類糾紛的認識上的困惑，下面就從這幾個方面淺析屏蔽網絡廣告行為的違法性。

二、屏蔽網頁廣告行為侵權的請求權基礎

一般來說，法益的保護有權利和利益兩種路徑，而我國侵權法對權利的保護程度高于利益(“法益區分保護理論”)。因此尋找法律救濟之途徑，可以優先考慮其是否構成一項法律上的權利。有的學者從“營業權”的角度出發，認為反不正當競爭法賦予經營者“按照自己的意愿提供商品或服務，不受其他競爭者的干擾”的權利，該權利屬于絕對權，應當受到法律的保護[2]。但實際上我國的《反不正當競爭法》并未對“營業權”的概念有所表述，所以“營業權”并未在實然層面被立法肯定；有的學者從著作權的角度分析：植入的廣告與視頻(作品)共同構成匯編作品，用戶使用屏蔽廣告插件的行為涉及侵犯匯編作品的著作權，向用戶提供插件的行為則構成幫助侵權，但該主張可能受到用戶對作品“合理使用”的抗辯。

由上分析，應當從利益保護角度尋求法律救濟。絕對權之外的財產利益，定義為“純粹經濟利益”(或者“純粹財產利益”)。對這種純粹經濟利益的侵害，或者說，非因絕對權受侵害而發生的財產上的不利益，可以稱為“純粹經濟損失”。利益區別于權利(絕對權)，不具有明確的排除效能和歸屬效能，所以除非存在充分的理由，侵權法一般不保護純粹經濟利益。因此對利益侵害的本身并不能推導出行為違法性，是否構成侵害以及利益主體能否請求排除，只能由法官在個案中利益衡量后作出決定。但“利益衡量”本身也不是裁判標準，作為一種法學方法，其適用的范疇只能是解釋大前提，即“法內衡量原則”。那么，屏蔽互聯網網頁廣告糾紛中，被侵權網站應具體依據什么法律提出自己的損害賠償請求呢？

《反不正當競爭法》具有私法屬性，屬于侵權法的范疇，與《侵權責任法》是特別法與一般法的關系；其保護對象主要為純粹經濟利益，該類源于互聯網領域內的經營利益爭奪的糾紛，符合《反不正當競爭法》第一條之立法目的。因此，對于該類糾紛的司法適用及學術討論，基本以《反不正當競爭法》進行考察[3]。但“屏蔽互聯網網頁廣告”無法歸入傳統不正當競爭之中，不能直接適用《反不正當競爭法》第二章中的具體規定，因此司法實踐中一般通過《反不正當競爭法》第二條之原則性條款對其進行正當性判斷，即“經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業道德。本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為?！?/p>

下面筆者將集中討論對學界對第2條的直接適用爭議點：競爭關系認定、商業模式保護、消費者利益平衡以及技術中立原則。

三、屏蔽網頁廣告的不正當競爭責任認定

(一)互聯網領域內競爭關系的界定

是否存在競爭關系，是競爭或者不正當競爭是否發生的前提，是正確適用反不正當競爭法的邏輯起點。不正當競爭法中的競爭關系與我們通常理解的競爭關系有所不同，主要體現在它不局限于狹義的競爭關系，是一種廣義的競爭關系：我國《反不正當競爭法》中的競爭關系原則上限于同業競爭者之間的關系，但如果非同業競爭者之間雖然經營不同業務，其行為卻違背《反不正當競爭法》第二條規定的平等、自愿、公平、誠信道德的競爭原則的話，仍然可以認定具有競爭關系，同時，不正當競爭法中的競爭關系并不局限于經營者之間特定的、具體的關系。有的不正當競爭行為只要可能導致不特定經營者受損，只要其損失、侵權人、侵權行為是特定的、具體的，受損經營者就可以主張權利[4]。

互聯網領域的競爭與傳統領域的競爭不同，“注意力競爭”為其核心。企業通過研發不同產品或服務來吸引消費者注意力，跨界競爭和創新競爭是互聯網競爭的常態。比如騰訊公司以即時聊天軟件QQ為基礎，借助用戶群優勢，開展音樂、游戲等各種服務；奇虎360用免費殺毒軟件打開市場，圍繞用戶群體推廣瀏覽器、云存儲等服務。這說明互聯網領域內各大網絡運營商即便在不同的業務范圍都可能普遍存在著競爭關系。在這種商業模式下，細分的市場已不足以涵蓋互聯網公司的業務范圍，判斷某個競爭行為是否屬于《反不正當競爭法》規制范疇，更需要結合競爭行為的性質及后果來判斷。

具體到屏蔽網頁廣告這一行為而言，內容提供商提供廣告，而各種工具服務提供商提供了屏蔽廣告的插件，雖然屬于不同的業務領域，并非一對一的關系，但是其屏蔽網頁廣告的行為違背了《反不正當競爭法》第二條規定的競爭原則，對不特定內容提供商權益造成損害，且行為和后果也具體特定，那么可以認為二者形成了競爭關系。

(二)互聯網領域內的正當商業模式應受保護

商業模式作為市場經濟條件下自由競爭的產物，其本身并不是反不正當競爭法所要保護的客體。因為在市場競爭機制下，經營者可以根據不同的需求和競爭策略自由選擇商業模式。舊的模式必然被新的、更有競爭力的商業模式所取代。但是，即便是新的商業模式，也不能以不正當競爭的方式取得推進，這是受到我國《反不正當競爭法》所規制的。因為本質上，自由競爭的優化市場配置、促進物質進步的功能必須是有限度的，過度的自由競爭會造成競爭秩序的混亂，損害人們的創新精神的發揮[5]。

具體到屏蔽網頁廣告的行為來說，此行為損害了反不正當競爭法所保護的網頁內容提供商從其商業模式背后所獲得的正常商業利益。以愛奇藝訴極科極客公司為例，愛奇藝公司作為視頻網站的經營者，其商業模式為：對一般用戶，先加載植入的廣告，用戶便可以免費瀏覽主要視頻作品；如果用戶先付費或者直接先通過付費成為會員，則可以跳過廣告內容直接觀看主要視頻作品。可以看出，愛奇藝公司通過廣告內容向廣告主或者用戶收費以獲得盈利。而用戶啟用極科極客公司的廣告屏蔽插件功能，則使得視頻廣告內容不能正常加載，從而造成廣告瀏覽量減少，愛奇藝公司便損失了這部分用戶通過觀看廣告所獲得的利益，也就是造成了該公司的純粹經濟損失。根據資料顯示，愛奇藝當季1.4億美元的應收中，網絡廣告營收為1.22億美元，占比87%。可見，收取網絡廣告費這一商業模式是互聯網行業慣常的經營模式，而這種模式符合我國互聯網市場發展的階段性特征，已經被互聯網行業普遍采納，屬于該領域中合法的商業模式。實際上，縱觀我國既有司法案例，無論是優酷訴金山公司、百度訴奇虎360公司案中，法院都將視頻網站免費提供視頻 內容和播放廣告的形式認定為網站的一種基礎商業模式。其方法并不違反反不正當競爭法的原則和精神，應當受到保護。相應的，屏蔽網頁廣告的行為應當受到《反不正當競爭法》的規制。

(三)反不正當競爭法中的利益平衡原則適用

有觀點認為，雖然屏蔽網頁廣告的行為可能構成以不正當手段破壞他人合法商業模式，但是對其進行歸責還需要考慮到反不正當競爭法中的利益平衡原則，也就是——網絡用戶的利益。因為，屏蔽網頁廣告的插件同時也免除了網絡用戶觀看視頻時的等待廣告的時間，增強了用戶的上網體驗。

誠然，競爭行為與用戶消費者利益息息相關。傳統的反不正當競爭法直接保護競爭者的利益，間接的保護消費者用戶的利益。隨著社會經濟不斷發展，反不正當競爭法以保護消費者為重要目的，消費者利益顯然是是否構成不正當競爭的重要標準。我國《反不正當競爭法》第一條規定：“為保障……保護經營者和消費者的合法權益，制定本法”[6]。

因為利益存在沖突，那么在具體的競爭行為的認定中，則需要對各方利益進行平衡。具體到屏蔽網頁廣告行為這一糾紛而言。首先，用戶和經營者并不是對立關系，經營者的盈利并不是通過榨取消費者取得，而維護消費者權利并不一定要犧牲經營者利益為交換。其次，從實質上看，屏蔽網頁廣告對網站經營者造成了損害，被普遍使用的盈利模式遭到致命打擊，后果可能是整個行業的崩潰。再次，用戶在選擇觀看視頻時和網站形成了合同關系，網站為用戶提供了免費觀看有廣告和付費觀看無廣告兩種消費模式，消費者選擇前者時，便基于合同關系承擔相應義務。屏蔽網頁廣告的行為已經超出了合法用戶利益的范疇。比如，在

騰訊公司享受訴奇虎公司不正當競爭案中，法院便認為“若用戶想免費的服務，就必須容忍廣告”。因為廣告是網站賴以生存的盈利模式，屏蔽廣告功能帶來的便利并無必要被保護。[7]最后，從長遠看，如果網站無法用廣告模式的收入來抵消購買視頻的費用和其他成本，那么未來一段時間整個行業將難以維系，必然導致用戶更難以再獲得資源，進而導致用戶利益最終受到損害。

四、屏蔽網頁廣告不適用技術中立抗辯

技術中立原則首次出現在1984年的Sony Corp.of America v.Universal City Studios案中[8]，其核心是：技術本身是中立的，無善惡之分，如果某產品可能被廣泛用于合法、不受爭議的非侵權用途，那么其即便制造、銷售商知道其設備可能被用于侵權，也不能推定其故意幫助他人侵權并構成幫助侵權。筆者認為，屏蔽網頁廣告技術不屬于“技術中立”范疇，不適用技術中立的抗辯。

實際上，在如何對待“屏蔽網頁廣告”等新技術問題上，各方態度比較一致：技術發展的歷史表明，我們沒有必要在一項新技術剛剛誕生時，便急著對其作出是非判斷，應當為其不明朗的前景留出發展余地，循序漸進的對待。但是，技術中立原則并不能絕對化，不能簡單的使其成為免除侵權責任的抗辯理由。具體到屏蔽網頁廣告這一糾紛中，侵權人推出的具有屏蔽網頁廣告的功能的插件有且僅有破壞他人商業合法商業模式的用途。不存在“其他合法的、不受爭議的非侵權用途”，因此屏蔽網頁廣告技術不屬于“技術中立”范疇，不適用技術中立的抗辯。

[參考文獻]

[1]張欽坤，劉娜.淺析屏蔽視頻網站廣告行為的違法性[J].中國版權，2015，(4)12-15.

[2]張廣良.具有廣告過濾功能瀏覽器開發者的競爭法責任解析[J]，知識產權，2014，(1)2-4.

[3]王利明.法學方法論[M].北京：中國人民大學出版社，2012.5.

[4]呂曉軒，王素新.中國分享型視頻網站盈利模式探析——以優酷網為例[J]，管理現代化，2015(1)13-14.

[5]董慧娟，周杰.對瀏覽器過濾視頻廣告功能構成不正當競爭的質疑[J]，電子知識產權，2014，(2)22-25.

[6]孔祥俊.知識產權保護的新思維——知識產權司法前沿問題[M].北京：中國法制出版社，2013.6.

[7]邵建東.競爭法教程[M]，北京：知識產權出版社，2004.9.

[8]Sony Corp.of America v.Universal City Studios，Inc.464 U.S.417(1984).

作者簡介：楊斌(1990-)，男，漢族，四川蓬安人，四川大學法學院，法律碩士專業在讀，研究方向：民商法。

中圖分類號：D922.294

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)10-0017-03