刑事辯護律師自行調查取證的風險防范

李欣北京理工大學，北京　100081

刑事辯護律師自行調查取證的風險防范

李欣
北京理工大學，北京100081

刑事辯護律師自行調查取證作為律師行使法律賦予的調查取證的一種基本方式，也是執業風險最高的取證模式。新《刑訴法》并沒有排除律師調查取證的執業風險，僅力圖從小處著手，降低律師的執業風險，而在司法實踐中，律師自行取證難問題依然存在且風險極大。本文旨在通過分析律師自行調查取證風險的來源，并考察國內外研究現狀，提出防范律師自行調查取證風險的措施，完成取證程序、權利保障程序的設計與構建。

自行調查取證;風險來源;防范對策

一、問題的提出

2015年10月17日，在北京尚權律所與南開大學法學院聯合舉辦的刑辯論壇上，中國人大法學教授陳衛東指出，近兩年的調查數據顯示，“在刑事案件中，有辯護人參與的，特別是有律師參與辯護的案件所占比例已降至約20%。”律師不愿參與刑事案件，究其原因，在于我國律師執業風險的高發性與案件勝訴率的不對稱。行走在陷阱遍布的沼澤地，基本權利得不到保障，律師出于避險考慮逐漸退出刑事辯護領域。

縱觀歷年來律師以“毀滅證據、偽造證據、妨害作證罪”被追究刑事責任的案件，不難發現，取證是律師執業風險最高的環節，而依靠私力自行調查取證的風險更是首當其中，因此，進行刑事辯護律師自行調查取證的風險防范尤為必要。

律師①自行調查取證，即律師自行調查、搜集證據，包括自行向有關單位或個人調取證據，或者自行要求證人、被害人、鑒定人提供證言或者出庭作證②，是律師行使法律賦予的調查取證的一種基本方式，也是當前中國法律語境中，相比申請調查取證而言，比較常用的一種方式③。新《刑訴法》實施后，將委托律師的時間提前到犯罪嫌疑人自被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日，對律師偽證罪的主體要件、客觀要件等做了相應修改，并增加了有關律師權利行使的保障條款，規定其在認為公安機關、人民檢察院、人民法院及其工作人員阻礙其依法行使訴訟權利的，有申訴控告權。可以看出，新《刑訴法》在保障律師權利方面，已經邁出了一大步。

然而，新《刑訴法》《關于依法保障律師執業權利的規定》《關于辦理死刑復核案件聽取辯護律師意見的辦法》以及《關于依法保障律師執業權利的規定》，并沒有排除律師調查取證的執業風險，僅力圖從小處著手，降低律師的執業風險，而在司法實踐中，律師自行取證難問題依然存在且風險極大。

第一，律師取證需征得證人、有關單位和個人的同意，如果向被害人及其家屬、證人取證，還應征得檢察院或法院許可，而律師自行調查取證作為一種“個人行為”，不僅沒有制度保障，而且沒有任何救濟途徑，只要對方不配合便束手無策，使得律師很難得到有價值的證據以充分行使辯護權，不得不承擔敗訴風險;第二，律師由于不具有執業豁免權，其人身權利不受保障，刑法306條雖然是規范律師執業行為的有效條款，卻也是懸在律師頭上的一把利劍，極易成為有關司法機關打壓律師的工具，辯護律師不得不面對被無故追訴甚至鋃鐺入獄的風險;第三，作為律師權利保障的最后一道防線，檢察機關扮演的角色也并非盡如刑事訴訟法第四十七條所設想，反而在律師調查有可能影響案件定論的關鍵時刻充當了“幕后黑手”。

因此，剖析律師自行調查取證的風險來源并采取有效措施進行防范，是當前刑事案件辯護律師參與比例不足20%的背景之下，懲罰犯罪、保障人權的需要，也是實現司法公正、維護社會秩序的要求。

二、風險來源剖析

律師執業風險問題由來已久，學界就其成因也有比較完善的論述，主要集中在《刑法》三百零六條的限制、問責追究程序不規范、律師執業豁免權缺失三個方面④，而調查取證是律師執業最為關鍵也是風險最大的環節。律師自行調查取證時所面臨的風險，有律師自我保護意識不強的主觀因素，更為重要的則是訴訟程序設置的不合理，筆者擬從三個方面，闡述辯護律師自行取證的風險來源。

(一)介入訴訟程序時間受限制

新《刑訴法》第三十三條明確規定，犯罪嫌疑人自被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起，有權委托辯護人。該規定意味著律師即使在第一時間介入訴訟程序，也是在偵查機關勘察現場確定嫌疑人之后，基本沒有機會接觸“一手”證據材料，且自人民檢察院對案件審查起訴之日起，才可以查閱、摘抄、復制本案的案卷材料⑤。即在最有可能取得案件關鍵性的證據的偵查階段，律師只能依靠私力自行調查取證，取證范圍也僅限于犯罪嫌疑人證人及其他有關單位、個人，而這些“二手”證據的獲得還要依賴司法機關及當事人的配合，在律師會見、通信權等得到充分保障的前提下才有可能實現。現實卻是:侵犯被追訴人合法權益的行為，如非法搜查扣押、刑訊逼供、超期羈押等，基本上都發生在偵查階段，該階段被追訴人的人權更易受過度侵犯，而保障被追訴人基本權利的律師在“公檢法相互配合”的體制下成為“體制外的異己力量”受到排斥⑥，無法接觸到案件核心證據，或消極自保放棄自行取證，或不得不甘冒風險甚至采取“非常手段”，以致風險增加。

(二)調查取證程序待完善

有關律師自行取證的程序，新《刑訴法》除了規定應經證人或者其他有關單位和個人同意(向被害人或者其近親屬、被害人提供的證人收集證據材料還應經人民檢察院或者人民法院許可)之外，再無其他任何程序性的規定，這直接導致律師在自行調查取證時毫無規則依據可循，究竟應于何時、何地、采取何種方法進行調查取證，只能依靠執業經驗與個人偏好;同時也意味著追責問罪也無具體標準可言，一旦證人推翻供述，偵查機關便會將翻證歸責于律師的教唆、引誘，甚至犯罪嫌疑人不堪重壓在翻供后也將罪責推到辯護律師頭上。由于取證一般在證人單位甚至私人住宅中進行，很少有見證人在場，會見犯罪嫌疑人更是只有律師與犯罪嫌疑人，雙方各執一詞無從考證，律師往往百口莫辯。因此，律師自行調查取證程序規范的缺失，無疑增加了律師自行取證的風險。

(三)權利保障程序不合理

權利要成為“真正的權利”，必須有相應的保障機制以確保權利受到侵害時及時救濟。就當前新《刑訴法》的制度設計而言，存在諸多不合理之處。

第一，新《刑訴法》將律師的維權重則交給了檢察機關。新《刑訴法》第42條第二款，增加了“律師偽證罪”承辦機關的規定，“應當由辦理辯護人所承辦的偵查機關以外的偵查機關辦理”以及“及時通知律所或者所屬協會”。2012年六部委《關于實施刑事訴訟法若干問題的規定》第9條進一步規定，“以外的偵查機關”是指“上一級偵查機關或者由其指定其他偵查機關立案偵查，同時不得指定辦理辯護人所承辦案件的偵查機關的下級偵查機關立案偵查”。其初衷不難理解，而檢察機關在刑事訴訟中扮演著指“原告”與“法官”的雙重角色，在與案件處理結果本身就具有某種利害關系的條件下，通過“上下級監督”，其公正性、中立性難以保證。

法律將檢察機關角色設定為維護正義的“浪漫天使”，然而雙方地位、力量懸殊，立場對立，檢察機關在現實中卻成了打壓律師的“魔鬼夢魘”⑦:以各種理由阻止律師權利的有效行使;在出現有利于犯罪嫌疑人、被告人的證據時威逼利誘;甚至使出“殺手锏”以偽造證據、妨害作證為由將律師推上被告席。而調查結果表明，實踐中辯護律師被追究刑事責任的錯案率高達80%⑧，可見，當前《刑訴法》對于檢察機關在律師權利保障程序中的定位存在偏差，以至律師自行調查取證風險增加。

第二，律師之所以甘冒風險，依靠私力自行調查取證，很大原因在于公力無從依賴，無法滿足其取證需求:閱卷權得不到保障以至無法及時了解案件情況，開庭前拿到案卷材料匆匆一瞥，勝訴的幾率小之又小;申請檢察院、法院調取證據條件苛刻，且有關機會應在三日內作出答復極有可能出現延誤;接觸不到關鍵證人、申請證人出庭往往收效甚微，只能見到一紙證言;庭審過程中辯護權行使受阻有口難言等等。

三、國內學術觀點評析

為解決律師取證難、辯護難問題，學界學者探索的腳步從未停止且成果顯著，但對于律師自行調查取證，國內學者大多采取了“分散”或“規避”態度。

在程序方面提出律師在自行調查取證時應“兩人以上同行”、邀請公證人見證等完善意見⑨，而對于主觀性較強的證人證言尤其是被害方提供的證人等，則采取了“能躲則躲”的態度，提出自行調查取證的私力取證模式應逐漸被公力取證模式所替代，比較有代表性的觀點為開創自行調查取證與申請調查取證的第三種模式:委托調查取證，該制度由律師界提出⑩，以民事調查令制度為基礎，提出將其引入刑事訴訟，持有法院簽發的調查令，律師的取證活動即具有強制性，被調查者不得拒絕。然而，對于“調查令”的性質界定并無定論，且無相應的配套程序、救濟程序輔以實施，可操作性有待商榷。

誠然，這些方案設計對于降低律師執業風險有積極借鑒意義，委托調查取證也不失為我國刑事司法改革的方向，但在當前制度設計本就漏洞百出的前提之下，筆者以為完善現有制度更具有現實意義與可操作性。

有關《刑訴法》與《律師法》關于律師自行向單位、個人偵查是否需要其同意的沖突，學界與實務屆呈對立狀態:學界學者幾乎一邊倒的支持適用《律師法》的規定，但司法部門以《刑訴法》為基本法為由采取了“非暴力不合作”態度，民眾則由于對律師職業定位的偏見也不愿配合。筆者以為，該沖突可通過證人出庭制度加以化解，并非只有取消《刑訴法》該條規定一條路可走;而向被害人或者其近親屬、被害人提供的證人收集證據材料還應經人民檢察院或者人民法院許可的規定則有廢除的必要，《關于依法保障律師執業權利的規定》雖規定人民檢察院、人民法院應當在七日以內作出是否許可的決定，并通知辯護律師，但是在當事人自愿的情況下，司法機關強行干預律師與其接觸實無必要且破壞司法公信力，影響司法權威。

四、風險防范對策

律師享有自行調查權無可厚非，針對我國當前的司法現狀，律師不可能完全依靠申請調查取證或在法庭上與證人進行質證，在偵查、起訴階段與犯罪嫌疑人、證人的接觸在所難免;而律師隊伍能力、素質層次不齊，對律師自行調查取證權加以限制也確有必要。

(一)調查取證程序的構想

無論是英美法系國家還是大陸法系國家，基于人權保障的基本理念，其在刑事訴訟程序中對于律師權利的保障比較充分，就律師自行調查取證而言，都有法律上的明確依據，如美國《聯邦刑事訴訟規則》規定，律師在犯罪嫌疑人被指控犯罪或被捕時便可以接受委托對案件進行調查取證。辯護律師和檢察官可運用的偵查技巧相似，不僅可以會見證人，要求科學實驗或犯罪現場或物證勘驗檢查，并聘請私人偵探或民間鑒定人對與案件有關的情況進行調查并收集證據;對于處于偵查機關控制范圍內的證據材料，除應征得其同意外，法律禁止偵控機關對律師行使調查取證權設置障礙。?而根據德國刑事訴訟法的規定，辯護律師在訴訟的任何階段都可以介入訴訟，在偵查階段辯護律師可以自由同其當事人、證人進行交談，可以聘請私人偵探和鑒定人參與案件的調查?。法國也賦予律師相對自由的自行取證權，參與偵查活動，并得以與當事人隨時交流、查閱材料。

鑒于我國現行法律中并無律師自行調查取證的程序性規定，筆者認為，可從以下幾方面著手加以完善:

1．取證時間、地點

在事先征得有關單位、個人同意之后，取證工作應盡量選擇工作日、工作時間進行，以免引起不必要的誤會;取證地點應選擇在相對公共的場所，如雙方的辦公場所，避免在私人住宅進行取證工作;對于不涉及國家秘密、個人隱私的刑事案件，可借助社區力量，在社區由社區服務者配合完成。

2．取證方式

取證工作除本案律師與當事人之外，應有第三人在場，如律師助理、社區工作者、單位見證人等，當然，在經濟條件允許的情況下可由公證人完成;取證過程盡量全程錄音(結合當前我國經濟發展狀況，由律師完成比較合理)，且事前告知對方當事人;取證結果應有書面材料并由當事人確認簽字，以保障其內容的真實性及自愿性，在計算機普及的時代，利用加算計記錄調查結果固然方便快捷，但是其真實性往往受到質疑，因此，筆者建議取證結果仍應以書面方式留存。

(二)相關保障程序的完善

根據我國現行《刑訴法》的規定，律師享有調查取證權、閱卷權、會見權等特殊權利，且在偵查階段即可參與案件并為犯罪嫌疑人提供法律幫助，這是我國刑事訴訟法立法的又一大進步，但是不得不承認，仍然存在缺陷。律師自行調查取證僅是律師獲取爭取的一種方式，其執業風險的破解還依賴于其他相關權利的配合，保障律師在在場權、閱卷權、會見權、辯護權、申訴權等，具有積極意義。

美國規定律師在申請調查取證時可以通過請求書記官簽發傳票的方式調查取證，命令被傳喚人在規定的時間、地點出庭作證，或提供書籍、紙張、文件或其他指定的物品進行查閱，而且規定完善的會見、閱卷、證據開示、證據保全等制度保障辯護律師調查取證權;德國基于職權主義模式有完善的申請調查取證制度，律師雖沒有憲法保障的具有強制性的調查取證權利，但是從偵查階段即享有的廣泛的閱卷權、會見權的高度保障為辯護人在偵查階段及時的會見犯罪嫌疑人、第一時間知曉案件的具體情況提供了現實的可能性調查取證權行使的有效性。

基于以上觀點，筆者提出以下觀點:

首先，保障律師的參與權，即偵查階段即可接受犯罪嫌疑人和被告人的委托介入案件調查，收集證據。其次是在場權，偵查機關在收集證據時律師可以要求在場，尤其在勘驗、搜查、扣押等程序中，律師有權現場觀察，以掌握證據收集的真實情況，且一旦律師提出該項要求，偵查機關不得無故拒絕或變相加以阻撓。這不僅是律師自行調查取證的需要，也是對偵查工作的有效監督;鑒于危害國家安全、恐怖活動、特別重大的賄賂共同犯罪案件性質特殊，律師在參與此類案件時應征得人民法院許可，但是對于適用案件的范圍，不得隨意擴大。

最后，完善律師的申訴權，在律師權利得不到司法機關的配合、執行時，應允許其向人民法院(不含人民檢察院，其角色定位在文中已有論述)及其上一級人民法院申訴，以確保裁判者的中立性以及裁判結果的公正性。

五、結論

國外法治發達國家相對健全的律師取證制度雖能為破解律師執業風險、完善相關程序設計提供合理借鑒，但并不能徹底解決該問題。律師自行取證的取證之所以存在極大的風險，原因還在于我國傳統觀念中對于“法律工作者”的角色定位存在偏差:不同于影視作品中自信而專業的“社會精英”形象，律師不僅在司法系統中地位尷尬受到排擠，且由于國人一貫以來“懲惡揚善”的正義理論，往往對律師進行“道德審判”，為壞人辯護為“天理不容”，因此，除了完善相關程序設計之外，改變國人觀念也是及其重要且不可操之過急的一步。

黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》(以下簡稱《決定》)明確提出要“推進以審判為中心的訴訟制度改革”，這為律師自行調查取證風險的防范以及完善訴訟制度、保證司法公正指明了方向。如果所有證據都能在法庭上公開質證，律師自行取證的風險會大大降低。

以全面依法治國的大視角審視律師的地位和作用，按照高層部署深化律師制度改革，全面落實保障律師執業權利、規范律師執業行為，無疑有助于令律師隊伍真正成為法治中國建設的一支重要力量。筆者期待“法律職業共同體”的建設以及我國刑事司法改革的進一步成效。

［注釋］

①本文所稱的律師特指刑事辯護律師．

②陳瑞華．辯護律師調查取證的三種模式［J］．中國檢察官，2014(1)．

③有關法律是否應當保護律師的自行調查取證權等爭議本文不做論述，筆者認為面對我國當前的的實際狀況，律師應當在法律規定的范圍內有限制的行使自行調查取證權，本文所有論述皆基于此觀點展開．

④彭海青．律師獲取證據的方式與辯護風險難題的破解——基于法治發達國家經驗的省思［J］．比較法研究，2010(2)．

⑤＜刑事訴訟法＞第三十八條．

⑥韓旭．新＜刑事訴訟法＞實施以來律師辯護難問題實證研究——以S省為例的分析［J］．法學論壇，2015(3)．

⑦韓旭．新＜刑事訴訟法＞實施以來律師辯護難問題實證研究——以S省為例的分析［J］．法學論壇，2015(3)．

⑧田文昌，陳瑞華主編．〈中華人民共和國刑事訴訟法〉再修改律師建議稿與論證［M］．北京:法律出版社，2007．5．

⑨梁曉希．淺議律師調查權的行使及風險防范［J］．法制與經濟(旬刊)，2013(11)．

⑩田文昌，陳瑞華．〈中華人民共和國刑事訴訟法〉再修改律師建議稿與論證(增補版)［M］．北京:法律出版社，2012．

?王兆鵬．美國刑事訴訟法［M］．北京:北京大學出版社，2007:444．

?［德］托馬斯·維根特．德國刑事訴訟程序［M］．岳禮玲譯．北京:中國政法人學出版社，2004:150．

D925．2;D926．5

A

2095－4379－(2016)04－0020－03

李欣(1991－)，女，山西晉中人，北京理工大學研究生在讀，研究方向:訴訟法學。