破產取回權的基礎權利探析*

付瑤黑龍江大學，黑龍江　　哈爾濱　150080

破產取回權的基礎權利探析*

付瑤
黑龍江大學，黑龍江哈爾濱150080

取回權是基于民事法律關系而產生的，破產管理人管理的財產范圍是以債務人的財產為限，而基于對破產債務人的全體債權人的利益保護債務人在被宣告破產時其所占有的財產均由破產管理人概括的接管，其中一定會有債務人基于合法原因占有的第三人所有的財產，而最終這些財產不能成為債務人的破產財產對全體債權人清償債務，否則是對其財產的真正權利人權益的損害。根據物權法的規定，在這種情況下，真正的權利人有權要求其返還原物，因此有了破產法領域的取回權制度。本篇文章從取回權的基礎權利角度出發，認識取回權作為實體法上的權利在破產程序中的具體體現。

取回權;基礎權利;所有權保留;讓與擔保

取回權是針對破產債務人占有但不屬于債務人所有的財產行使的不依破產程序取回的制度。對于取回權的分類多分為一般取回權和特別取回權。特殊取回權通常包括出賣人取回權、行紀人取回權和代償取回權三種，也有的學者將代償取回權做一個單獨的類別，作為對一般取回權的補充和延伸，在一般取回權不能行使時，賦予取回權人代償取回權，對原取回權的標的財產的代償財產或者是相應的對待給付請求權行使取回權的方式來彌補取回權人的損失，總比在一般取回權行使不能時直接轉為普通債權人接受比例清償要公平得多。對于一般取回權作為取回權的一般常態，我國臺灣地區學者陳榮宗給出的定義是:取回權就是對破產債務人在破產宣告之前占有的不屬于債務人的財產，在宣告破產后，該財產的所有權人或者其他物權人享有的不依賴破產程序直接取回的權利。［1］出賣人取回權是指在買賣合同中對于賣方已經發貨，買方在尚未收到貨物且為付清全部價款時進入破產程序的，為保障賣方的權益不因買方破產程序而受有損失，允許賣方取回標的財產的權利。行紀人取回權行紀人受委托人的委托購入貨物，并已經向委托人發運貨物，而委托人在尚未收到貨物且為付清全部價款時被宣告破產，行紀人享有的取回委托貨物的權利。代償取回權是指取回權的標的財產被破產債務人或者破產管理人轉讓或者遭遇毀損滅失，且有來自于第三人的代償財產時，取回權人享有的取回標的財產的價金或者賠償金、補償金以及相應的對待給付請求權的權利。對于行紀人取回權和代償取回權我國法律目前沒有規定，但是不論在學界還是在實踐中，對這兩種取回權的討論和應用很是廣泛。

取回權是基于民事法律關系而產生的，破產管理人管理的財產范圍是以債務人的財產為限，而債務人在被宣告破產時其所占有的財產均由破產管理人概括的接管，其實一定會有債務人基于合法原因占有的第三人所有的財產，而最終這些財產不能成為債務人的破產財產對全體債權人清償債務，否則是對其財產的真正權利人權益的損害。所以，基于對破產債務人的全體債權人的利益保護的角度來講，只能允許破產管理人在破產程序開始之后將債務人占有的財產全面的不加區分的先予以接管，然后在逐一甄別處理，對財產權利人另有其人的財產，要允許其真正權利人予以取回。根據物權法的規定，在這種情況下，權利人有權要求其返還原物，因此有了破產法領域的取回權制度。

在破產程序中，取回權是針對特定物行使的一種優先權利。在行使對象為特定物這一點上，取回權與別除權相同，但是兩者的行使對象的財產所有者卻不相同。取回權是取回權人對債務人或者破產人占有的取回權人所有的權利行使取回權，通常情況下只要取回權的原標的財產依然存在，對破產債務人而言沒什么損失和風險，取回權人只是取回自己的財產而已;而別除權是享有優先受償的破產債務人的債權人，對債務人的財產行使優先受償不依破產程序受償的權利，因此不易控制，也可能出現擔保物價款不足以清償債權的情況。因此在取回權的基礎權利中許多有爭議的部分，大多都是在該享有取回權還是別除權上存在爭議。

取回權的基礎權利主要是物權，其中最典型的就是所有權，除所有權之外的其他物權如占有、質權、留置權等，也可以成為取回權的基礎權利。此外，也不能排除債權成為取回權的基礎權利的情況，下面就取回權的基礎權利做詳細的闡述。

一、所有權

所有權被作為取回權的一般基礎，但是所有權人并非理所當然的在任何條件下都可以作為取回權人行使取回權。只有在破產程序開始之后破產管理人對取回權標的財產的占有屬于無權占有的場合，才允許財產權利人行使取回權。例如，破產管理人對標的物以承租權合法占有時，所有權人的取回權仍要予以否定。所有權必須是其效力能夠對破產管理人對抗的權利，因此不具備對抗要件的所有權，不能與享有扣押債權人地位的破產管理人相抗衡。關于所有權作為取回權的基礎權利仍由許多有爭論的部分。比如所有權保留問題和將所有權作為擔保形式利用的讓與擔保問題等。

(一)所有權保留問題

所有權保留是指出賣人與買受人在買賣合同中約定，由買受人占有標的財產，并享有使用、受益，在買受人支付全部價款之前，標的物的所有權仍為出賣人保留的法律制度。我國《合同法》第134條對所有權保留給予了肯定。［2］隨著商品經濟的不斷發展，分期付款買賣逐漸成為交易活動中最盛行的一種交易手段，因此在買賣合同中約定所有權保留事項變得越來越常見。因為這樣不僅有利于交易安全，高效率的促成商業交易，對買受人而言也頗為有益，能夠讓買受人在支付全部價款之前實現對物的占有使用和收益。因此在買賣合同中設置所有權保留條款的，在買受人未付清全部價款便被宣告破產時，出賣人是否享有取回權，或者是在出賣人破產時，買受人有無取回權，值得討論。所有權保留的法律性質的確定是判斷所有權保留情況下當事人有無取回權的關鍵。就所有權保留的性質，有的學者主張，所有權保留的性質屬于擔保物權，即出賣人享有的是擔保物權，因為出賣人設定所有權保留的目的，就是為了保證出賣價款債權能夠得到全部受償，所以，出賣人保留所有權相當于設定了動產抵押權。在買受人尚未付清全部價款而開始破產程序的，出賣人作為擔保物權人享有別除權，相反在出賣人破產時，買受人則享有取回權。然而德國通說則主張，所有權保留的法律性質是附停止條件的所有權轉移，在買受人尚未付清全部價款時，標的財產的所有權人是出賣人，故如果此時買受人被宣告破產的，出賣人可以以所有權人的身份行使取回權。但是破產管理人愿意支付全部價款而使停止條件成就取得所有權的則例外。在出賣人破產時，由于出賣人仍然是標的物的所有權人，故買受人不享有取回權，但是買受人可以依留置權留置該買賣標的物，行使別除權使其已經向買受人支付的價金債權的到優先清償。我國最高人民法院《關于審理企業破產案件若干問題的規定》中第七十一條第七項規定:債務人在所有權保留買賣合同中尚未取得所有權的財產不屬于破產財產。可見我國立法采取了后一種觀點也就是德國通說。

(二)讓與擔保問題

讓與擔保作為一種意定擔保形式在我國法律上雖未給予承認，但是在實踐交易中卻屢見不鮮。讓與擔保就是指信托人供給資金或者信用于受托人，受托人將其物之所有權移轉于信托人作為債權之擔保，但受托人仍然占有其物之行為，在債務人清償對信托人的債務時，向信托人請求返還物之所有權的權利，但是如果債務無法得到清償時，債權人可以就讓與擔保的標的物優先受償。對于讓與擔保的債務人未清償債務就開始破產程序的，擔保權人即信托人對破產債務人或者破產管理人占有下的擔保物能否行使取回權取回擔保標的財產，在學界存在爭議。有的學者主張此時擔保物權人享有取回權，因為債務人尚未清償債務，擔保標的財產的所有權仍屬于擔保物權人即信托人。［3］但也有的學者主張擔保物權人在這種情況下只享有別除權，不享有取回權。以我國臺灣地區學者陳榮宗為代表，陳榮宗認為，于信托人破產時，受托人僅于對信托人履行所擔保債權時，始因債權消滅，信托人所有權之解除條件成就，而使所有權回歸受托人所有，從而受托人有取回權。若受托人不為債權之清償，而信托人有權處分之情形，破產管理人的將讓與擔保之標的財產為變賣，歸為破產財團。此時，信托人不僅為形式上之所有權人，且亦為經濟上之所有權人;于受托人破產之情形，因信托人僅有法律形式上之所有權，經濟上真正的所有權仍然歸受托人，信托人不享有取回權，僅享有別除權。［4］我認為，讓與擔保設立的目的是為了擔保信托人的債權能夠得到清償和履行，其最終目的并不是為了擁有擔保標的財產本身，所以讓與擔保情形下，在債務人為清償債務便被宣告破產時，讓與擔保權人即信托人不應該享有取回權而只能行使別除權，對讓與擔保標的財產折價變賣或者拍賣的價款優先受償。

二、其他物權

用益物權、擔保物權和占有返還請求權也能成為取回權的基礎權利。以質權為例，質權是債權人在債務人到期不履行債務時，就其所占有的質物優先受償的權利。質權以其所擔保的債權為存在理由，所以當被擔保的債權因履行等原因消滅是，質權也隨著消滅，質權人應當將其所占有的債務人所有或者第三人所有的質物返還給出質人。但若在債權清償消滅后，質權人在返還質物之前宣告破產的，出質人對該質物依法享有取回權。留置權的情形亦同，在債務人履行債務或者另行提供擔保而是留置權消滅之后，留置權人在返還留置財產之前進入破產程序的，債務人對留置物享有取回權。

三、債權的請求權

取回權的基礎權利主要是物權，包括用益物權和擔保物權，但是也不否認債權作為取回權基礎的情形。債權的請求權作為取回權的基礎權利，債務人基于承攬、租賃、寄托、借用等法律關系占有他人財產，在債務人進入破產程序之后，該財產的所有權人或者其他支配權人可根據債權請求權行使取回權，但必須以將其所負擔的相應債務履行完畢為前提。這就是債權請求權作為取回權基礎權利的表現。

取回權歸根結底是第三人對標的物所享有的支配權，在破產程序中被承認效力并能與破產管理人相對抗的權利。研究取回權的基礎權利，對了解取回權及代償取回權的法律性質，行使標的以及內容有很重要的意義。對將來破產法對取回權的完善，建立代償取回權制度有重要影響。

［1］陳榮宗．破產法［M］．臺北:三民書局股份有限公司，1982:218．

［2］＜合同法＞134條:當事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價款或者其他義務的，標的物的所有權人屬于出賣人．

［3］史尚寬．物權法論［M］．臺北:榮泰印書館，1979:388．

［4］陳榮宗．破產法［M］．臺北:三民書局股份有限公司，1982:222．

D912．29

A

2095－4379－(2016)04－0040－02

付瑤(1991－)，女，漢族，黑龍江七臺河人，黑龍江大學民商法學碩士在讀，研究方向:民商法學。

*本課題為“黑龍江大學研究生創新科研項目資金資助”(項目編號YJSCX2015－111HLJU)。