競爭中立政策下的國有企業規制及我國的應對

朱苗苗武漢大學法學院，湖北　　武漢　430072

競爭中立政策下的國有企業規制及我國的應對

朱苗苗
武漢大學法學院，湖北武漢430072

隨著我國境外直接投資規模的不斷擴大，國有企業的重要性愈發突出，但同時面臨更大的挑戰。尤其是，美國極力推行競爭中立政策，劍指國有企業，這勢必會對我國國有企業的海外投資造成影響。在這種背景下我國政府和企業應從國際和國內兩個層面進行應對，這對于消除對我國國有企業的質疑、進一步擴大海外投資尤為重要。

競爭中立;國有企業;應對

一、競爭中立的發展及對國有企業的質疑

競爭中立最早是出現在澳大利亞的國內法中。澳大利亞1996年的《聯邦競爭中立政策聲明》中就明確了競爭中立的概念，“競爭中立是指政府的商業活動不得因其公共部門所有權地位而享受私營部門競爭者所不能享有的競爭優勢”。［1］主要措施包括稅收中立、信貸中立、政策中立、合理的商業回報率及價格要真實地反映成本等。［2］

美國借助各種平臺倡導競爭中立政策，最為顯著的便是近年利用自己在“跨太平洋伙伴關系協定”(Trans－Pacific Partnership Agreement，TPP)中的主導地位，極力競爭推動中立規則的訂立。而就在2015年10月新簽訂的TPP中對此就有專章規定，主要涉及第十六章的競爭政策和第十七章的國有企業和指定壟斷。［3］同時，競爭中立也出現在經濟合作與發展組織(以下簡稱“OECD”)和聯合國等國際組織的文件中。OECD公司治理工作組在2011年就競爭中立問題發布了《競爭中立和國有企業——挑戰和政策選擇》和《競爭中立——確保國營企業和私營企業間的公平貿易》這兩個報告。聯合國貿易和發展會議(以下簡稱“UNTAD”)在2014年發布了《競爭中立和其在所選發展中國家的適用》。其中，OECD的報告介紹較為詳細，根據它的規定，競爭中立政策主要有八個方面的判斷標準，它們是:政府商業活動經營模式的合理化、識別直接成本、合理的商業回報率的確定、公共服務義務的合理考量、稅收中立、管制中立、債務中立和直接補貼規制以及政府采購的規范等。

競爭中立政策制定的初衷和目的便是為了抑制甚至消除國有企業相對私有企業享有的不正當競爭優勢。可見，國有企業的地位廣受質疑。

二、中國國有企業遭受質疑的原因

近年來，中國對外直接投資的規模迅速壯大，并在2014年實現雙向投資的首次平衡，根據安永的報告，在未來五年，受益于中國經濟轉型加速和改革紅利的釋放，中國對外直接投資預計將保持10%以上的快速增長，這意味著對外直接投資規模將超過同期吸引外資的規模，中國資本的力量在世界市場中將愈發舉足輕重。［4］在走出去的隊伍中，國有企業位于前列，其中最引人注目的便是國內三大石油巨頭中石油、中石化、中海油的海外并購。可見，我國國有企業在海外投資活動中碩果累累。

但同時，它們面臨著挑戰和質疑。如前所述，美國借助多方平臺極力推行競爭中立政策，雖說形式上并非直接針對我國的國有企業，但如得以實施必與我國國企利益息息相關，畢竟美國仍是我國海外投資最集中的地區。而且美國在雙邊投資協定中實施的政策勢必會直接決定中美雙邊投資協定的內容，由國企問題成為中美在雙邊協定談判中的一大爭議可見一斑。

中國的國有企業為何備受質疑，筆者分析，主要有三方面的原因:

(一)國有企業的國際形象

有學者認為，中國國有企業的公共形象會影響外國對于來自中國的外資的態度。這是從心理學上進行的分析。如果一國的企業在東道國表現不佳，造成其公眾形象受損，那么東道國對投資國政府和企業便會存在嚴重的抵抗情緒，也不太可能接受此外資。

根據整理和統計，國有企業海外投資中的“好的行為”與“差的行為”一般有:［5］

易被接受的“好的行為”:遵守國際社會和東道國法律規范、保持較高的運營和產出效率、維護勞工合法權益、保護生態環境、加強信息披露提高運營透明度、不依靠母國政府支持的市場化經營方式等;

易致排斥的“差的行為”:違反當地法律法規或國際法、由于承擔非經濟目標而降低效率、損害勞工權益、造成當地生態環境污染、運營透明度低存在經濟腐敗和賄賂問題、與母國政府關系過于緊密帶有政治意等。

近些年來，中國國有企業在海外飽受詬病甚至官司纏身，這源于它們在并購和工程承包中不遵守當地法律法規、違反合同以及破壞當地環境等“差的行為”，也因此激起當地民眾的不滿情緒，這使得它們不得不以終止海外進程收場。

(二)信息不透明

信息不透明易導致外界憑借主觀臆想和個人喜好進行猜測，主要體現為:

第一，保密性導致很難估算國家對國有企業的干涉程度，也就無從解釋國有企業的獨立性。正因為其保密性，人們很難判斷政府對國企的干涉是否超過正常的程度，其是否仍然具備作為一個市場經濟中的正常企業的獨立地位。

第二，法律制度的不透明。這包括法律條文的模糊性及法律執行標準的保密性。例如2014年實施的《境外投資管理辦法》第六條，企業境外投資涉及敏感國家和地區、敏感行業的，實行核準管理。但何為“敏感”，以及核準的標準、程序等都未進行具體詳細的規定，這就難免落人口實。

(三)國有企業私企逐漸趨同難以區分，導致甚至私企也被視為國有企業［6］

中國正處于經濟轉型期，國企改革作為其重要組成部分，也正如火如荼地進行，在此過程中，出現國企私企的混同是難以避免的。但除此之外，還存在其他因素，政府與企業間的人事混同尤為突出。

首先是國有企業與政府的人事混同。根據數據分析，在國家級的各部委的183名官員中，就職于19個部委的56 位(30．6%)副部級以上的官員具有在國有企業中工作的經歷。同樣的，對于在47個央企中工作的高級官員，115個高級官員曾經在政府中任職，平均一個國有企業占到2．45人。［7］可見，國有企業與政府在人事方面密不可分;其次是私企與國有企業和政府的人事混同。在我國這樣一個極度重視人際關系的環境下，私企為了獲得競爭優勢總是會有意無意地與政府、官員等攀上關系。

人事混同導致國企和私企界限不清，以致東道國甚至會把私企視為國企而對其避之不及，比如華為、中興等企業的私有性在我們看來是顯而易見的，但是它們在海外因被視為國有企業而遭受排斥，一方面便是這個原因。

三、中國政府及國有企業應對之策

雖然競爭中立短期內不會成為一項普遍適用的國際投資新規則，但歐美國家不會就此放棄，可以預見的是，它們仍會以雙邊、多邊的方式以及在以OECD為首的國際平臺上不遺余力地推動，最終必然會對其他國際組織產生直接或間接的影響并促使其采取行動，比如聯合國。在此背景下，我們應有所作為。

其實，在一個公平競爭的市場經濟中，競爭中立政策是值得推崇的，但須指明的是，它不同于歐美的競爭中立政策。我們所提倡的競爭中立的著力點在于如何創造一個公平的市場環境，使得國有企業和私營企業可以進行平等競爭，而不是旨在消除國有企業和政府商業活動。［8］具體來說，可從國際和國內兩個層面著手。

(一)國際層面

1．提升政府和企業的國際形象

正因中國國企在海外的投資屢屢受挫與其負面的國際形象有關，要想改善國有企業面臨的困境，首先應從提升自身國際形象下手。遵照前述的“好的行為”與“差的行為”，中國國有企業在海外投資活動中應當入鄉隨俗，嚴格遵守東道國法律，切勿把中國式思維和治理模式植入，以免遭人詬病。

2．密切關注國際投資規則的發展并加強研究，同時積極參與國際投資規則的制定，主要從以下幾方面努力:

(1)堅定立場:第一，共同但有區別原則。區別于歐美一刀切的做法，競爭中立政策首先應作為國內經濟政策留待各國根據國情來進行規范，但可以形成一套國際軟法來指導。

首先，在任何時候任何國家對于國有企業的扶持都是不可避免的，其次，中國目前仍處于經濟轉型期，對國有企業的改革也正在進行，這其中難免會產生很多問題和困難，所以需要給予中國一定的時間來進行過渡，而歐美的急于求成的競爭中立政策對我國是不利的，也是不合乎發展規律的。正如UNTAD在研究中所說，處理競爭中立問題的政策可以各種方式被引入一個經濟體，但如何實施則屬于其管轄權范圍內之事。并且，這應該考慮各個經濟體的發展階段、政府對市場的干涉程度以及政府參與市場的方式等因素。同時，其指出，競爭中立并不是一個絕對的事物，如果其實施會阻礙更重要的社會目標的實現，或其實施產生的積極效果大于其消極效果，那么其實施就是不適當的。［9］

但是，將競爭中立政策作為國際軟法不失為一種折中的方法。正如前所述，目前競爭中立作為普遍適用的國際投資規則是不可能的，但是其可以發展為一套國際軟法來供各國參考并逐步采用，畢竟合乎規律、適應國情的競爭中立政策始終是適應市場經濟的發展的。各國可結合自身的國情選擇性地適用。

第二，多重判斷標準代替單一所有權標準。退而求其次，即使是在投資協定中對國有企業進行規范，也不應該僅僅憑所有權性質而對其一刀切地管理，而應該結合其他標準，比如實際管理權標準。國有性質并不一定代表有優勢或者國家對其干涉過多，私有性質也不一定代表就處于劣勢或者國家對其賦予更多的自由，因為單憑企業的所有權結構很難相應地表明企業在國家之外享有的自治空間。［10］我國的實踐情況表明，一方面，由于存在混合所有制企業，具有很復雜的所有權結構，很難判斷這樣的企業中國家發揮什么作用，以及發揮作用的大小，當然，這其中也是因為制度的不透明造成的。另一方面，在國企中，國家也不一定就會施加濃重的政治影響，在私企中，國家同樣也會進行一定的管理。所以，在這種環境下，如果僅僅以所有權標準來判定國企私企而進行區別規范顯然是不合理的。

筆者認為可以采用行為標準和效果標準相結合的方式對國企進行規范，所謂行為標準即是以其行為是否具有壟斷性作為判斷標準，將不正當競爭行為作為競爭中立政策的規范對象，效果標準即是以行為是否產生不正當競爭的效果作為衡量標準來進行規范。

(2)加強國際合作，發揮集團力量。閉門造車必不可取，加強合作勢在必行。第一，團結有利力量。國有企業并非中國獨有，世界很多其他國家都有類似情形，如新加坡、越南等，只有充分團結這些國家，發揮集團的力量，才能在國際舞臺上發出更大的聲音;第二，積極參與國際組織的活動，比如中國在UNTAD2010年有關國企項目中做的調查問卷，首先應表明中國積極參與和配合聯合國的活動，讓世界更多人了解中國國有企業的情況，從而減少對其的誤解和質疑，同時將自己的聲音傳達給世界其他國家，表明自己在競爭中立政策方面的看法和立場。

(二)國內層面

競爭中立實質上并不與我國的經濟改革目標相矛盾，反而具有一致性。一方面，國際上的競爭中立規則的發展能夠對我國的經濟改革形成一種外在壓力，促使我國加快經濟改革，尤其是國企改革，另一方面，我國的經濟改革也正朝著競爭中立的方向發展。

1．繼續深化國有企業改革，積極發展私有經濟

國有企業改革很重要的一個方面就是提高透明度。這包括宏觀上法律、政策制定過程和實施標準的透明度，尤其是針對國有企業、私有企業的相關政策制度，如銀行信貸條件、稅收減免政策等，都應加強信息披露，明確選擇標準，同時，微觀上保證國有企業決策透明公開和完善的信息披露制度，前者如企業在高級管理人員的任命上，日常經營過程中做出的商業決策等，后者如企業在債務、稅務、金融等這些方面的信息等都應對外公開，這也有利于鼓勵企業管理者勤勉、謹慎地經營。除此之外，還應在產權結構、產業結構等方面不斷調整，繼續深化國有企業改革，完善現代企業制度。

但未來的中國要想獲得更長足的經濟發展，不僅是要在對國有企業改革方面下功夫，而且也要在私企的相關政策中進行完善。因為競爭中立不僅僅是對國有企業而言，同時也是對私企而言的。要想獲得經濟發展的動力，市場競爭始終是主導，而不是政府干預。一個現實便是，私有企業不斷向國有企業和政府靠攏，以獲得發展的有利條件，長此以往下去，私有企業便會喪失其原本應當具備的獨立性，與其初衷背道而馳。所以，政府在對待私有企業的政策中，一個必須貫穿始終的宗旨便是，保證其私有性，避免私有企業“國有化”。這不僅需要政府除卻必要的管制外，避免過多的干涉私有企業的經營管理，還需要政府為私有企業的發展提供各種便利和優惠，以免它們通過拉攏政府和國有企業來獲得。

2．結合非法律手段進行規范

如果一發生貿易摩擦，政府就介入其中，很難讓人相信所涉國有企業的獨立性。而行業協會作為一個私人主體，可以部分代替政府的作用，不僅可以為本行業的企業提供服務，甚至可以代表企業在貿易摩擦中談判或者應訴，這樣能夠大大削弱國有企業與政府的聯系。

需要注意的是，之所以傾向于行業協會來發揮作用，動機便是以其私有性代替政府的公共性來減少對國有企業的質疑。所以，在其運作和管理中應充分保證獨立性，避免政府的過度干預。

［1］Commonwealth Competitive Neutrality Policy Statement［EB/OL］．http://www．treasury．gov．au/documents/275/pdf/cnps．pdf．

［2］Matthew Rennie And Fiona．Lindsay，Competitive Neutrality and Stateowned Enterprise in Australia:Review of Practices and their Relevance for Other Countries［J］．OECD Corporate Governance Working Papers，No．4，OECD Publishing．，2011．

［3］商務部國際貿易經濟合作研究院，跨太平洋伙伴關系協定(TPP)中譯文［EB/OL］．http://www．caitec．org．cn/article/gzdt/xshd/201512/1453．html．

［4］安永．絲路楊帆蛟龍出海:中國對外直接投資展望2015［EB/OL］．http://www．ey．com/CN/en/Newsroom/News－releases/news－2015－EY－outlook－for－chinas－outward－foreign－direct－investment－2015，2015－4 －22．

［5］余菁，王欣，渠慎寧等．國家安全審查制度與“競爭中立”原則——兼論中國國有企業如何適應國際社會的制度規范［J］．中國社會科學院研究生院學報，2014，5(3)．

［6］Curits J．Milhauptand Wentong Zheng，BEYONDOWNERSHIP:STATE CAPITALISM AND THE CHINESE FIRM［J］．Georgetown Law Journal，March 2015．

［7］Deborah Healey，Competitive neutrality and its Application in Selected DevelopingCountries［J］．UNTADResearchPartnershipPlatform Publication Series，2014，p．50．

［8］唐宜紅，姚曦．競爭中立:國際市場新規則［J］．國際貿易，2013(3)．

［9］Deborah Healey，Competitive neutrality and its Application in Selected DevelopingCountries［J］．UNTADResearchPartnershipPlatform Publication Series，2014，p．13．

［10］Angela Huyue Zhang，FOREIGN DIRECT INVESTMENT FROM CHINA:SENSE AND SENSIBILITY［J］．Northwestern Journal of International Law and Business，Summer 2014，p．26．

D922．294

A

2095－4379－(2016)04－0053－03

朱苗苗(1990－)，女，江西婺源人，武漢大學法學院，2013級國際法學專業碩士研究生，研究方向:國際經濟法。