我國關于外國法內容的查明研究

韋遠利江西師范大學政法學院，江西　　南昌　330022

我國關于外國法內容的查明研究

韋遠利
江西師范大學政法學院，江西南昌330022

正確把握國際私法中外國法內容的查明制度，已經成為一國法院保障司法程序公正和促進國際民商事關系協調發展的前提。然而，我國對外國法的性質、外國法查明的責任主體、外國法查明的途徑、外國法無法查明的認定以及外國法無法查明時的處理方法等問題的規定在司法實踐中尚存在一些問題。通過對上述問題進行分析與探討，了解我國在外國法查明的立法方面的缺陷和不足，結合中國的實際，從而進一步完善我國的法律適用制度。

外國法內容的查明;外國法性質;完善立法

一、外國法內容查明的概述

(一)外國法內容查明的含義

外國法的查明，英美法系國家稱其為“外國法的證明”，大陸法系國家稱其為“外國法內容的確定”。是指一國法院在審理涉外民商事案件時，如果依本國的沖突規范應適用某一外國實體法時，如何查明該外國法關于這一涉外案件特定問題的規定或規則的問題。受制于各國國情的不同，意識形態的不同和文化價值觀的不同，各國的法律在具體條文上的規定是也是千差萬別，并且相關法律條文的查找也是極其的紛繁復雜。即使是數十年從事司法工作的老法官也沒辦法逐條的通曉世界上每一個國家的法律。所以，當一個案件是涉外民事案件時，審理法官需注意到，若依照本國沖突規范的指定應當適用外國法，那么就必須確定所涉外國有無與本案相關判定規范的規定的存在，若存在那就必須了解其內容。

(二)外國法的性質及其查明方式

討論外國法的查明問題，離不開外國法的性質的討論。對于外國法的性質問題，爭論由來已久。而對于這一爭論大陸法系好普通法系給出的答案也是截然不同的。大陸法系以德國為典型，奉行外國法是法律，即涉外民事案件時外國法律的相關規范適用于該案件的該國當事人。但是英美法系認為外國法是事實，根植于英國法律并且與淵源于英國法律體系。兩大法系在對外國法的認識上處于完全不同的兩個方向，這一認識的分歧也被延續到學界，對于外國法的性質究竟是“事實”還是“法律”一直在學界爭論不休，成為困擾學界的重要理論問題。同時，由于各國對外國法性質的認識存在分歧，外國法的查明方式也與其性質作相對應分類。

1．事實說和當事人舉證說。是英美普通法系國家奉行的教條。該學說認為，根據自己的沖突規則，并在相對而言該國境內適用的外國法律，僅僅是一個事實，不是法律。因此，在內國的法院，外國法的當事人一般應舉證，法官依職權沒有查明義務。經過驗證的方法可以發表在當事人提出的相關法律權威文件內容，也可請專家鑒定。如果適用的外國法律的當事人有相同的理解，當事人可以發表聲明對法院，法官據此確定外國法的內容，那么其他的方式并沒有證明的，即使有共同的理解在外國法上主要責任人是有沖突的。對于雙方有爭議的外國法的內容，法院決定哪一方說法是正確的。

2．法律說與法官查明說。這是荷蘭，意大利等大陸法系國家的學者所提倡的理論。他們認為，國家法院適用外國法律的基礎上的法律關系，因為外國法律與本國法律是完全平等的，因此，國家法官適用外國法與本國法同樣適用的法律，外國法律是具有與本國法律平等的原則的法律效力，要由法官按照基準，不由任何一方舉證責任的條款證明。

3．折衷說與法官依職權查明，當事人亦負有協助義務。折衷說認為，沖突規范所指向的外國法既非單純的法律，也非純粹的事實，是“介于真正的內國法律規范和純粹事實概念之間的一種范疇”。從法院地國來看，它適用的是外國法，從外國法角度看，它是依照法院地國法而被援用的，因此，它既有別于本國法，又有別于外國法，是一種特殊的法律事實。

4．在中國，法院遵循的涉外民事案件審判中的“以事實為依據，以法律為準繩”的原則。人民法院在處理涉外民事案件，作出切實合理的判斷，維護當事人的合法權益，無論是“事實”或“法律”必須進行標識。當指定按照中國的，當法律適用外國法的沖突規則，法院有責任查明外國法的內容，當事人也有舉證責任。

總之，不管是大陸法系國家英美法系國家，外國法或外國法律的本質正逐步向法律或專門的法律考量，外國法律，作為依法的條件，查明外國法的責任承擔也應該明確，大多數人往往于本國或法院，或在原則上傾向于主要責任人在必要時協助法院認定，雙方承擔的責任，還是傾向于法院與主要責任人，在一定條件下，法院應采取行動，以承擔查明外國法律的責任。應該指出，建立認定為具有這樣的優勢地位的查明外國法律的國家法院都表明，對于外國法的查明主要責任一般應歸咎于法院。目前，外國法查明完善的法律體系的改革，我們應該著眼于國際社會，以確定哪些外國法律體系的現狀及其發展趨勢，借鑒它們制度中的合理之處。

二、關于我國外國法查明在實踐中存在的問題

(一)外國法的定性不明確影響舉證責任的分配

有鑒于我國目前的法律不是很完善，外國法究竟是“法律”還是“事實”，目前還無法從現有的法律條文中作出判斷?，F行制度下，國內民事訴訟依據的原則是“以事實為依據，以法律為準繩”，有鑒于此，法院在審理涉外案件時，在現有法律規范下一方面要尊重事實，另一方面也要服從法律規范，這種情況下，討論外國法是否“法律”仰或“事實”已經不重要，也沒有了實際的意義。如果單從結果來看，在外國法的內容已經確定，并在合適的情況下，外國法的性質已經確定是怎么回事對民商訴訟的舉證結果不會產生其他的影響，但是，如果在這之前其性質沒有確定的情況下，直接導致舉證責任不清晰，在類似這樣的環境下，舉證責任直接涉及到案件審理的結果，對于主要責任人的權利和義務將會造成極大的影響。鑒于此，在外國法律空白性質下，導致的是沒有法律可以證明外國法舉證的責任。

(二)外國法查明途徑規定不明確

1988年最高人民法院《民通意見》第193條規定了5種外國法的查明途徑，但是是否要窮盡五種方法才能得出外國法無法查明的結論?各個法官看法并不一致，有的法官說，在實踐中，就是要找出辦法在盡一切努力查明，如果還是無法識別只適用中國法律;一些被表示僅使用識別的部分不能被確定的方式，它可以應用到中國法。很少有適用的方法不能被識別，它可以適用中國法律。這種情況的原因，一是因為外資民商事交往越來越頻繁，案件的數量也隨之增加，每個法官都頂著結案率的壓力下很難保證每個案件在審判過程中能夠做到盡善盡美。其次，由于立法和司法解釋的不完善，法官對外國法查明途徑的認定標準也不一致，這使得法官不僅疲于應對案件本身還得糾結于是否需要經過其他查明方法來獲得外國法。此外，在外國法查明途徑中通過駐外使領館、司法協助協定或法律專家意見等途徑查明外國法的設計，沒有充分考慮到這些途徑在司法審判工作中的可操作性和實用性，以及時間成本和經濟成本。

(三)外國法無法查明適用中國法欠妥

首先，就“無法查明”的定義在司法實踐中，并沒有明確的認識。在當事人無法提供外國法律，人民法院通常就會以不能查明外國法為由，而適用法院地的法律。此做法使得《民通》第193條規定的其他查明途徑成為一紙空文。沒有明確是在當事人無法查明時用法院地法還是在當《民通》中的其他途徑都用盡之后屬于無法查明，亦或是在窮盡一切辦法之后才屬于無法查明。在實踐中為了提高案件的審理效率，有些法官在無法查明外國法時，就會勸解當時人選擇中國法作為準據法。這使得外國法的查明變得很隨意，甚至有時候只是走形式。其次，在我國實踐中當外國法實在無法查明時，直接適用中國法代替外國法。此時，適用我國法律雖然簡便易行并且能夠及時解決問題，但是，這是一種不符合國際私法上平等互利原則的行為，存在屬地主義傾向，追求適用本國法而不積極查明外國法之嫌。

三、對完善我國外國法內容查明制度幾個建議

(一)明確外國法的性質及其責任分配

對于外國法的本質是“事實”或“法律”的問題，根據外國法律傳統的大陸法系國家將其定位為一種特殊的法律，與國內法不同，更加符合實際。外國法作為一個法律，國際私法的定位是符合平等對待國家法律概念的價值線。而另一方面，土地在法律范圍內的外國法律，畢竟是和國內法律不同，它可能屬于民事法律法規或判例法屬于普通法。因此，一個特殊的法律是一種不同的國內法。建議我們明確被定義為在立法中的主要條款:外國法應該是法律，當事人可以主動識別外國法律，但不承擔確定外國法的舉證責任。只有這樣更有利于順利解決，國際私人和商業案例記當事各方的初衷。

(二)完善外國法查明途徑的制度

首先，對于外國法律不能找出問題應從查明途徑是否耗盡來做出判定。當所有的方法或接近法院或當事人必須窮盡法律仍不能確定的外國法律，才產生補救問題。如果只使用一種或幾種方法，即法院不能得出結論外國法律不能被識別，它不能被用來取代其他法律代替外國法，以防止實踐中對外國法無法查明的濫用。其次，不應該將外國法的查明途徑僅限于司法解釋規定的五種查明途徑，應當充分利用發達的網絡技術將司法帶入信息時代，使外國法律信息的獲取不再困難。法官、當事人從網上獲取的外國法律信息經嚴格的認證程序后可予以采用。此外，還可以通過規定以外的途徑查明，如通過法律服務機構、行業自律性組織、網絡數據庫等途徑查明。只要查明的途徑不違反法律強制性或禁止性規定，不損害社會公共利益、國家、其他人利益。

從網上獲得的外國法律信息可以通過嚴格的認證程序認證后采用。此外，它還可以用其他的識別的方式，如通過法律服務機構，行業自律組織，網絡數據庫，以確定。只要法律不對識別途徑強制限制或禁止，也不不損害社會公共利益，國家，他人的利益。

(三)建議靈活處理外國法內容無法查明時的情況

法律的過程中，外國法的規定不能確定時，中國人民共和國的法律適用。這種做法違背了國際私法的價值理念的追求，在這個問題上做的更具有靈活性。由于可以自行選擇適用的法律要求按照主要責任人雙方，還是按照最密切相關的適用的外國法律的原則確定。我們的法規規定應當另行規定的補救時，根據不同情況外國法律不能被識別: (1)首先考慮當事人是否有協議，若有，則適用當事人協議選定的外國法，當當事人選擇的外國法的確無法查明時，法院應當適用與當事人選定的外國法最相類似的法律，而不是簡單的用法院地法而代之;(2)當沒有與當事人選定的外國法相類似的法律時，法院可以按照最密切聯系原則適用外國法(3)在沒有當事人協議選定的外國法和與其相似的外國法，按照最密切聯系原則也沒找到相關規定的應當適用法院地法;(4)如果法院地法也沒有相關規定，或者規定因不符合實際情況而無法適用，應依一般法理進行裁決。

［1］韓德培．國際私法［M］．北京:高等教育出版社、北京大學出版社，2000:135－140．

［2］朱培．外國法內容查明問題研究［J］．法制社會，2014(1)．

［3］孫建．對完善我國外國法查明制度的探討［J］．南開學報(哲學社會科學版)，2008(6)．

［4］黃真珍．外國法的查明及我國的相關立法分析［J］．鄖陽師范高等?？茖W校學報，2011(5)．

［5］吳燕．我國外國法查明中的缺陷及完善［J］．法制社會，2008(2)．

［6］趙志偉．外國法的查明制度問題研究［J］．法制社會，2009(11)．

D923;D997

A

2095－4379－(2016)04－0066－02

韋遠利(1989－)，女，水族，貴州都勻人，江西師范大學政法學院，法律碩士，研究方向:婚姻法。