關(guān)于從業(yè)禁止問題的思考
——以《刑法修正案(九)》為切入點(diǎn)

胡健吉林財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，吉林　　長春　130117

關(guān)于從業(yè)禁止問題的思考
——以《刑法修正案(九)》為切入點(diǎn)

胡健
吉林財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，吉林長春130117

《刑法修正案(九)》已于2015年8月29日第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十六次會議通過，并于2015年11月1日正式生效實(shí)施。此次修正案在多項(xiàng)刑罰內(nèi)容進(jìn)行了增加或調(diào)整，其中《刑法修正案(九)》第一條增加的關(guān)于從業(yè)禁止的內(nèi)容將我從業(yè)禁止這一處罰措施上升到了刑罰層面。這不僅使得我國的刑罰體系得到進(jìn)一步完善，使我國刑罰體系中資格刑的內(nèi)涵和內(nèi)容更加豐富和完備，而且從業(yè)禁止也就將發(fā)揮其剝奪犯罪能力的刑罰功能，最終達(dá)到預(yù)防再犯的積極效果。

職業(yè)資格;從業(yè)禁止;刑罰

一、從業(yè)禁止概述

(一)職業(yè)資格概念

職業(yè)資格是對從事某一職業(yè)所必備的學(xué)識、技術(shù)和能力的基本要求，在一定程度上反映了勞動者為適應(yīng)職業(yè)勞動需要而運(yùn)用特定知識、技術(shù)和技能的能力。職業(yè)資格、從業(yè)資格以及執(zhí)業(yè)資格是三個不同的概念，應(yīng)當(dāng)加以明確區(qū)分。根據(jù)人事部制定的《職業(yè)資格證書制度暫行辦法》的規(guī)定，職業(yè)資格包括從業(yè)資格和職業(yè)資格。從業(yè)資格是指政府規(guī)定的專門從事某種專業(yè)技術(shù)性工作的人員應(yīng)當(dāng)具備的該技術(shù)性工作的學(xué)識、技術(shù)和能力的起點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)，該種資格通過認(rèn)定學(xué)歷或者考試即可取得并供用人單位參考;執(zhí)業(yè)資格是職業(yè)資格的重要組成部分，它是指政府對某些責(zé)任較大且社會通用性較強(qiáng)，關(guān)系到公共利益的專業(yè)或工種實(shí)行準(zhǔn)入控制，這是專業(yè)技術(shù)人員依法獨(dú)立開業(yè)或獨(dú)立從事某種專業(yè)技術(shù)工作學(xué)識、技術(shù)和能力的必備準(zhǔn)備。

從上述分析可知，職業(yè)資格應(yīng)該可以分為狹義上的職業(yè)資格，即從業(yè)資格，僅指個人所具有的所從事某種行業(yè)的具體的技能，但是政府對此做準(zhǔn)入控制。而廣義上的職業(yè)資格包含從業(yè)資格和職業(yè)資格，不僅要求個人具有從事某種行業(yè)的技能，而且政府也對此實(shí)行嚴(yán)格的準(zhǔn)入制度。例如持有法律職業(yè)資格證即視為獲得律師從業(yè)的資格，但是要想以律師身份從事法律工作，則還必須有執(zhí)業(yè)資格證，即國家對律師行業(yè)規(guī)定了準(zhǔn)入制度，實(shí)行職業(yè)資格證和執(zhí)業(yè)資格證雙證管理。同樣，刑法所規(guī)定的許多特定犯罪的行為主體都要求具有一定的資格，行為人只有具備一定資格或者資質(zhì)，才能成為這些特定犯罪的主體，或者說職業(yè)資格是實(shí)施某些特定犯罪的前提條件。

(二)從業(yè)禁止概念及其特征

就其字面上理解，從業(yè)禁止是指人民法院對犯罪人適用的，剝奪其在一定期限內(nèi)從事某種職業(yè)的資格，限制犯罪人再犯能力的一種刑罰制度。與其他附加刑相比較，從業(yè)禁止具有以下特點(diǎn):

1．從業(yè)禁止規(guī)定針對性明顯。我國現(xiàn)行的刑罰體系中規(guī)定的罰金刑、自由刑、生命刑對一般的犯罪行為普遍適用，只是在刑種的選擇和適用上會根據(jù)犯罪行為的輕重來決定，這種刑罰體系的明顯缺陷是，刑罰的適用沒有明顯的指向性。而從業(yè)禁止恰好能彌補(bǔ)這一缺陷，隨著社會經(jīng)濟(jì)生活的發(fā)展，利用職業(yè)資格犯罪的行為也不斷增多，社會危害性逐漸顯現(xiàn)，簡單依靠自由刑和罰金刑，并不能起到很好的效果，服滿刑期之后，犯罪人仍然有繼續(xù)利用該職業(yè)便利再犯的機(jī)會和可能，但是如果在判處刑罰之后，將其資格予以剝奪，那么就能夠很好的“對癥下藥”。

2．從業(yè)禁止規(guī)定與職業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)要求相符。社會各行各業(yè)都有其自身的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，該行業(yè)的職業(yè)道德也約束著其從業(yè)人員。公民獲得某一行業(yè)的從業(yè)資格后，被國家授予其執(zhí)業(yè)資格證書，這一方面說明其具備了從事該行業(yè)所必備的能力，也說明了國家對其的信任以及社會公眾對獲得這種執(zhí)業(yè)資格者的需要和依賴。但是，權(quán)利和義務(wù)是相對的，具有相關(guān)職業(yè)資格的人不能濫用其權(quán)利，更不能利用執(zhí)業(yè)資格去實(shí)施違法犯罪活動。當(dāng)行為人利用職業(yè)資格實(shí)施的行為已然構(gòu)成犯罪時(shí)，其行為就具有了嚴(yán)重的社會危害性，法官可以對其實(shí)施從業(yè)禁止的刑罰。這不僅能威懾犯罪人，而且還在一定程度上肅清了該行業(yè)的行業(yè)隊(duì)伍，維護(hù)了該行業(yè)的職業(yè)道德。

3．從業(yè)禁止規(guī)定刑罰效果明顯。禁止犯罪人不得從事與其所實(shí)施的犯罪密切相關(guān)的職業(yè)，在刑罰的特殊預(yù)防方面能夠起到很好的作用。隨著司法改革的深入，我國的刑罰體系也在不斷的完善，刑罰觀念也在向“以預(yù)防犯罪為主、懲罰犯罪為輔”的轉(zhuǎn)變，這種刑罰迫使行為人短期或長期喪失某種職業(yè)資格，就使得其回歸社會之后再次利用特定職業(yè)資格實(shí)施犯罪的機(jī)會減少，更能達(dá)到刑罰效果。

二、對增設(shè)從業(yè)禁止的分析

(一)從業(yè)禁止的適用

從條文規(guī)定可知，從業(yè)禁止的適用對象主要包括兩類:一類是利用職業(yè)便利去實(shí)施犯罪的行為主體，這個“職業(yè)”也包括職務(wù)行為。此類行為人是直接利用其職業(yè)資格這一便利條件去實(shí)施犯罪行為，當(dāng)然也這類犯罪行為不僅違背其所從事的職業(yè)道德的要求，而且該行為構(gòu)成犯罪;另一類是實(shí)施了違背其所從事職業(yè)的要求的特定義務(wù)而被判處刑罰的的行為人。換言之，此類犯罪行為人利用職業(yè)資格實(shí)施的行為違背了其所從事的職業(yè)道德的要求，但不一定會被確定為犯罪，只有經(jīng)人民法院判處刑罰之后才能夠決定是否適用從業(yè)禁止。另外，從規(guī)定也可以看出，從業(yè)禁止的適用方式是酌定適用，即人民法院可以根據(jù)犯罪人的具體犯罪情況或者結(jié)合預(yù)防犯罪人再次實(shí)施犯罪的需要，來決定是否對其適用從業(yè)禁止的規(guī)定。法官在適用這一刑罰時(shí)有一定的自由裁量權(quán)，可在審判過程中，根據(jù)行為人的人身危險(xiǎn)性、犯罪情節(jié)的嚴(yán)重程度以及再犯可能性等因素來決定是否要在判決書中宣告剝奪一定期限的職業(yè)資格。同時(shí)《刑法修正案(九)》對從業(yè)禁止起算和適用期間做了規(guī)定，即自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起算，期限為三年至五年，法官只能在這一幅度內(nèi)確定具體的適用期限。

(二)對從業(yè)禁止的思考

《刑法修正案(九)》增加從業(yè)禁止一方面完善了刑罰的處罰方式，而且對于利用職業(yè)便利、違背職業(yè)相關(guān)的特定要求等形式的犯罪具有威懾作用和處罰作用，能讓相關(guān)從業(yè)人員更加嚴(yán)格地履行職業(yè)義務(wù)，從而有效地預(yù)防相關(guān)犯罪。與剝奪政治權(quán)利刑罰相比，從業(yè)禁止的適用范圍雖然更為全面，涉及的領(lǐng)域也大大拓寬，但是與剝奪政治權(quán)利刑的適用剛性相比，顯然比較弱。從業(yè)禁止僅僅作為酌定適用刑罰，這種酌定適用僅僅概括規(guī)定相應(yīng)內(nèi)容，并沒有明確規(guī)定何種情形應(yīng)當(dāng)剝奪何種資格和身份，權(quán)由法官自由裁量。這在適用上有很大的裁量空間，如何監(jiān)督、如何正確適用在今后的司法實(shí)踐中還需要不斷探索。另外，現(xiàn)階段我國刑法并沒有完全將其他行政法律法規(guī)中的從業(yè)禁止處罰措施納入到調(diào)整范圍內(nèi)，原有的從業(yè)禁止的行政處罰功能和地位都不變，刑法中的從業(yè)禁止規(guī)定，只有在行政法律法規(guī)沒有明確的從業(yè)禁止處罰的前提下才真正發(fā)揮作用，這就導(dǎo)致行政處罰和刑罰處罰之間的界限模糊不清，在適用過程中可能會產(chǎn)生沖突。

三、結(jié)語

貝卡利亞說:“刑罰的目的僅僅在于:阻止罪犯在重新侵害公民，并規(guī)誡其他人不要重蹈覆轍。”因此借助刑罰本身是不可能完全阻止犯罪的發(fā)生的，也決不可能消除犯罪現(xiàn)象，我們能做的就是不斷地使刑罰處罰更加完善和科學(xué)化，發(fā)揮刑罰真正的作用。盡管此次修正案增設(shè)了從業(yè)禁止還存在著許多問題，但是從業(yè)禁止規(guī)定的重要價(jià)值依然是值得肯定，從業(yè)禁止是我國立法在實(shí)踐和理論水平達(dá)到一定水平之后的產(chǎn)物，填補(bǔ)了資格刑罰的漏洞，而且也是我國資格刑不斷科學(xué)化、體系化的重要體現(xiàn)，使我國的刑罰結(jié)構(gòu)越來越完善。

［1］吳平．資格刑研究［M］．北京:中國政法大學(xué)出版社，2000．

［2］潘愛青．增設(shè)執(zhí)業(yè)資格刑的立法探析［D］．華東政法大學(xué)，2010．

［3］魏大眾．論資格刑內(nèi)容的完善［D］．中國政法大學(xué)，2011．

D924．1

A

2095－4379－(2016)04－0113－02

胡健(1991－)，女，漢族，江西人，吉林財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院法律碩士在讀，研究方向:刑法。