淺析國際投資仲裁機制的透明度問題

丁美玲安徽大學法學院，安徽　　合肥　230601

淺析國際投資仲裁機制的透明度問題

丁美玲
安徽大學法學院，安徽合肥230601

在國際投資領(lǐng)域，仲裁因其解決爭端的高效性、保密性等特點，而逐漸成為東道國政府與外國投資者較為青睞的爭端解決機制之一。然而，在優(yōu)點背后，國際投資仲裁機制也日益暴露出其諸多弊端，其中較為突出的一點便是投資仲裁程序缺乏透明度，導致投資仲裁裁決出現(xiàn)正當性危機，因此增加透明度是當前國際投資仲裁中需要解決的問題之一。本文通過對增加透明度的利弊分析，得出要理性對待增加透明度，并需在二者之間尋求平衡點。

國際投資仲裁;透明度;平衡

國際投資仲裁，是指以仲裁的方式來解決國際投資爭議。國際投資爭議具體包括三方面內(nèi)容:一是不同國家的投資者之間因直接投資活動而產(chǎn)生的爭議;二是不同國家之間因私人海外投資活動而產(chǎn)生的爭議;三是外國投資者與東道國政府間因直接投資活動而產(chǎn)生的爭議。本文所述透明度問題則是建立在第三種情形下。

一、國際投資仲裁機制缺乏透明度

(一)透明度的內(nèi)涵

透明度一詞與公眾參與意思相近，但實際上這兩個詞既有聯(lián)系也有區(qū)別。聯(lián)系在于，公眾參與是實現(xiàn)透明度的方式之一。而兩者最大區(qū)別在于，公眾參與通常被視為一種個人權(quán)利，它強調(diào)對公民權(quán)利的保護，以期用公民權(quán)利實現(xiàn)對權(quán)力的監(jiān)督，從而防止權(quán)力濫用;而關(guān)于透明度，有學者從國際商事仲裁的角度認為，透明度是為利害關(guān)系人及時提供一個監(jiān)督仲裁決策過程的法律規(guī)則，透明度的主要目的是促進對仲裁員的監(jiān)督。［1］在國際社會上，透明度的認可度也遠高于公眾參與。

(二)缺乏透明度的后果

缺乏透明度易引發(fā)國際投資仲裁機制的正當性危機。具體而言，可從兩方面看出:一是偏袒投資者;二是忽視公共利益。

1．偏袒投資者

目前，在東道國政府與外國投資者間產(chǎn)生爭端時，將該爭端提交仲裁的發(fā)起人往往都是外國投資者。而仲裁員為了以后可以吸引更多投資者將仲裁作為解決爭端的首選機制，在裁決時，往往會更加偏向于作出有利于投資者的裁決。相反，由于目前仲裁上訴機制的不健全，東道國敗訴對仲裁員的利益并無較大影響。

2．忽視公共利益

與私人主體間發(fā)生的商事仲裁不同，東道國與投資者間的仲裁往往與東道國的公共利益聯(lián)系密切。而在仲裁過程中，爭端雙方可能出于經(jīng)濟成本或時間的考慮，放棄公共利益而選擇一定程度上的妥協(xié)，在此情形下，如一味遵循仲裁制度的保密性，忽視其透明度，則很難得到公眾對仲裁裁決的信任，從而引發(fā)國際投資仲裁機制的正當性危機。

二、國際投資仲裁機制增強透明度的利弊分析

(一)利

1．有利于提高仲裁裁決的質(zhì)量。一方面，仲裁員可能因缺乏某些專業(yè)領(lǐng)域的知識導致對案件事實認識不足，難以做出最合理的仲裁裁決;另一方面，一些涉及公共利益的案件較為復雜，涉及面廣泛且影響力較大，如有關(guān)環(huán)境保護問題，僅靠東道國政府和投資者雙方難以提供足夠的證據(jù)。在投資仲裁領(lǐng)域引入法庭之友意見，讓專業(yè)人士參與其中，發(fā)揮各自在其領(lǐng)域的特長，可以大大提高仲裁裁決的質(zhì)量。

2．有助于提高公眾信任度。仲裁因其高度保密性的特點長期將非爭端方拒之門外，嚴重缺乏透明度已使投資仲裁裁決遭遇正當性危機。此時，在投資仲裁時引入非爭端第三方加入，一定程度上能起到對仲裁程序的監(jiān)督作用，從而提供公眾對仲裁裁決的信任度，緩解投資仲裁裁決的正當性危機。

3．有助于完善國際投資仲裁機制。通過增強投資仲裁的透明度，更多公眾參與到仲裁之中，一方面，可以提高公眾的參與意識，發(fā)揮公眾對投資仲裁機制的監(jiān)督作用，尤其是吸引更多媒體廣泛關(guān)注，多角度多方位的呈現(xiàn)出投資仲裁中存在的問題，一定程度上有助于投資仲裁機制的完善。

(二)弊

1．損害了仲裁的保密性。目前，國際投資領(lǐng)域的爭端日益增多，而愿意選擇仲裁作為爭端解決方式的爭端當事人也越來越多，原因之一便是看中仲裁的高度保密性。然而，增強投資仲裁的透明度是與仲裁的保密性背道而馳的，透明度增強即意味著保密性在一定程度上的喪失。而當仲裁的保密性喪失到某一個臨界點時，仲裁方式在投資爭端領(lǐng)域便不會再如此受爭端方待見，爭端雙方很可能會因擔心透明度的增加而使商業(yè)秘密泄露或聲譽受損而放棄選擇仲裁，因此，透明度應(yīng)在一個理性的程度之內(nèi)，要保證在不忽視仲裁的保密性的前提下，在一定程度上增強其透明度。

2．法庭之友意見有局限性。在投資仲裁之中引入法庭之友意見是增強透明度的一個較為合理的方式，可以充分利用專家優(yōu)勢解決投資仲裁中的專業(yè)問題。但是，法庭之友意見作為非爭端第三方，其加入投資仲裁無疑會造成仲裁程序的拖延以及仲裁成本的提高。另外，在國際社會上，法庭之友意見并未得到普遍認可，目前，也只有少數(shù)國家在其國內(nèi)法律制度中承認法庭之友意見。在此背景下，如果國際投資仲裁中，仲裁庭強行要求爭端雙方接受法庭之友意見，結(jié)果可能會如一些學者所言，認為這是:“普通法系超

越大陸法系的勝利，發(fā)達國家超越發(fā)展中國家的勝利”。［2］

三、國際投資仲裁機制透明度改革

聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會于2013年7月11日通過了《透明度規(guī)則》，并已于2014年4月1日起生效。通過對《透明度規(guī)則》具體內(nèi)容的研究，筆者認為國際投資仲裁機制透明度改革主要可以從以下幾方面著手:

(一)找準保密性與透明度之間的平衡點

東道國政府和外國投資者之間的爭端往往與重大公共利益聯(lián)系緊密，在此類爭端中，奉行絕對保密性原則作出的裁決難以得到受影響的公眾的信任;同樣，投資仲裁程序中的透明度過度，將會造成仲裁程序混亂，仲裁過程變得冗長拖沓，顯然這是與爭端雙方合意選擇經(jīng)濟高效的仲裁方式解決爭端的初衷背道而馳的。如前文所述，增強投資仲裁的透明度是一把雙刃劍，要用理性的態(tài)度對待增加透明度這一問題，在不喪失仲裁保密性特點的前提下，一定程度上增強其透明度，要在兩者之間尋找一個平衡點，對其進行正確定位。正如有學者所言:“在仲裁信息的保密與公開兩者之間來選擇，無疑保密應(yīng)該是常態(tài)，公開應(yīng)該是例外。”［3］保密性作為仲裁最為核心的特點，其與透明度二者之間，只可能前者是原則，后者是例外。

(二)制定透明度相關(guān)規(guī)范

目前，國際上較為認可的增強透明度的措施就是引入非爭端第三方參與仲裁，或者說是引入法庭之友意見。而引入法庭之友意見有一整套環(huán)節(jié)貫穿始終，任一環(huán)節(jié)的疏忽可能造成仲裁成本提高、仲裁效率低下、仲裁裁決信任度低，更會給爭端雙方帶來極大利益損失。因此，制定一套完善的相關(guān)規(guī)范，保證法庭之友意見能夠高質(zhì)高效的提交到仲裁庭，這是對增強透明度大有益處的措施。

具體而言，引入法庭之友意見需要明確法庭之友意見的接受條件:第一，引入法庭之友意見的前提是爭端涉及公共利益，因此在決定是否向仲裁庭提交意見之前需要對案件進行公共利益審查，通過審查排除掉對案件無實質(zhì)關(guān)聯(lián)的意見，減輕仲裁程序負擔，提高仲裁效率;第二，明確法庭之友意見書的相關(guān)要求，例如意見書的篇幅要限制在一定范圍內(nèi)，意見書的內(nèi)容要與爭議事實密切相關(guān)，且是爭端雙方通過一般途徑無法提供的重要內(nèi)容等，通過對法庭之友意見書形式和內(nèi)容等方面的具體規(guī)定，在提高投資仲裁裁決的效率的同時也可以保證裁決的公正性。

四、結(jié)語

通過對投資仲裁領(lǐng)域的透明度改革，能夠使東道國政府與外國投資者間的利益得到更好地平衡;在投資仲裁的保密性得到保障的同時，一定程度上增加其透明度，也使得投資仲裁裁決的公信力大大增強。只有正確的處理好保密性與透明度的關(guān)系，國際投資仲裁機制才能得到更加健康、長足的發(fā)展。

［1］林其敏．國際商事仲裁的透明度問題研究［J］．河北法學，2015(6)．

［2］Andrea K．Bjorklund，TheEmerging Civilizationof Investment Arbitration，Penn State Law Review，Vol．113，2009:1293．

［3］郭玉軍，梅秋玲．仲裁的保密性問題研究［J］．法學評論，2004(2)．

D996．4

A

2095－4379－(2016)04－0221－02

丁美玲(1991－)，女，安徽蕪湖人，安徽大學法學院，碩士研究生，研究方向:國際法。