專利侵權等同原則的適用與限制

陳亞湘潭大學，湖南　　湘潭　411105

專利侵權等同原則的適用與限制

陳亞
湘潭大學，湖南湘潭411105

等同原則是判定專利是否侵權的一項重要原則，目前司法實踐中等同侵權判定的時間、標準、主體等都存在不同理解，影響了司法的一致性。我國法律對等同原則規定并不完善，導致司法自由裁量權過大，有必要對專利等同原則進行限制。

等同侵權;禁止反悔原則;現有技術抗辯

一、等同原則的概念

等同原則是指被控侵權產品或者方法沒有落入權利要求字面含義的范圍，但被控侵權物與專利發明中的技術特征之間的差別是非實質性的，即以基本相同的方式，實現基本相同的功能，達到基本相同的效果。等同原則的運用有利于平衡專利權人和社會公眾的利益，激勵創新。

二、等同原則的適用

等同侵權將專利保護的范圍擴大到了與專利權利要求書中相等同的技術。對于等同侵權判定的主體，《專利審查指南》指出“本領域的普通技術人員”，“他知曉發明所屬技術領域所有的現有技術，具有該技術領域中普通技術人員所具有的一般知識和能力，他的知識水平隨著時間的不同而不同。”［1］本領域的普通技術人員實際上只是法律擬定的人。司法實踐中，法官不可能知曉所有領域的專業基礎知識，他通常會委托有關鑒定單位或技術領域的專家來作出是否等同的判斷。筆者認為有關鑒定單位或者專家是否以普通技術人員的角度來進行分析是不得而知的，并且這種鑒定不一定權威。這使得法官在侵權判定時是有一定的自由裁量權。

目前司法實踐中采用“全部技術特征等同”，即將被控侵權產品的技術和專利的技術特征進行逐一對比，這種對比方式能夠限制專利等同判定導致的權利范圍的不恰當擴大。而專利發展過程中曾經出現過的“整體等同理論”將專利發明作為一個整體，不區分單個技術特征，強調整體的“方法－功能－效果”三一致，過分的保護專利權人的權利，損壞社會公眾利益。

關于等同侵權判斷的時間標準，主要有三種理論爭議，分別是專利侵權日、專利公開日和專利申請日。筆者認為采用專利侵權日標準較為合適，因為這種劃分合理的保護了專利權人的利益。一方面，它能夠制止專利申請日后侵權人用非實質性的技術置換權利要求中的技術特征的等同侵權行為;另一方面，這種以侵權日為標準比專利申請日具有更強實際操作性。因為如果要求原告舉證證明申請日當時本領域的普通技術人員的知識水平和認知能力，事實上是不可能做到的，不利于原告主張權利。

三、等同原則的限制

等同原則將專利權利保護的范圍擴大到專利權利要求的范圍之外，為了防止不適當的擴大和平衡專利權人和社會公眾之間的利益，有必要對等同原則進行限制，等同原則的限制主要包括禁止反悔原則、現有技術抗辯原則等。

(一)禁止反悔原則

對于禁止反悔原則主要有以下幾點問題:

首先，專利申請人在專利申請時即明示了限制承諾或者放棄某些權利要求，所承諾放棄的技術內容必須對專利的授予或維持專利權有效產生了實質性作用。

其次，對于法院是否應該主動援引禁止反悔原則，我國目前司法實踐中遵循的是“誰主張，誰舉證”的原則，由被告提出禁止反悔原則，并提供原告反悔的證據。筆者認為，在侵權訴訟中，即使被控侵權人沒有提出禁止反悔原則，法官作為案件的推動者應該主動根據已知的事實作出符合公平正義的判決，這并沒有破壞法官中立的原則。

第三，禁止反悔是部分禁止。我國法院采用的是“完全禁止”準則。筆者認為不該采用“完全禁止”準則，法院應該在查明專利權人基于何種原因放棄或限制了部分專利權利，如果是為了獲得專利權而修改部分權利，應該對該部分權利適用禁止反悔原則，對于其他未放棄或未修改的權利仍然應該適用等同原則加以保護。

(二)現有技術抗辯

現有技術抗辯是指在專利侵權訴訟中由法院直接在訴訟程序中判決侵權不成立，從而免除其侵權責任的一種抗辯原則。現有技術抗辯適用時應該注意一些問題:現有技術有自由與非自由之分，筆者認為非自由現有技術應該可以用于抗辯。如果不允許被控侵權人將之作為抗辯理由，相當于把這種非自由現有技術納入了涉案專利權人專利保護范圍，不符合公平正義的原則。至于非自由現有技術真正的專利權人是否愿意起訴被控侵權人，則是他個人意愿，應當遵守不訴不理的原則。

四、完善我國等同原則的適用

(一)完善立法

我國專利法并沒有關于等同原則的規定，而只是在相關專利司法解釋中有所涉及，但對于等同原則的適用條件、適用范圍、判斷標準及限制并沒有詳細的規定，這無疑會使我國司法審判法官自由裁量權大。因此完善立法是必要的，對于專利等同認定的主體、時間、適用與限制作出一致的標準，這樣在司法實踐中將有明確的審判標準。

另外，筆者認為我們可以基于不同的專業領域制定不同的等同原則標準。通過合理把握比如機械、化工、醫藥、生物技術等不同領域的審判經驗，制定明確的等同原則。

(二)借鑒外國經驗，統一司法標準

關于禁止反悔原則在等同原則中的適用，我們可以借鑒美國的“彈性禁止原則”取代我們國家的“完全禁止原則”，合理的、彈性的把握案件的公平公正性。

其次，我們國家的司法工作人員的審判水平不一致，筆者認為有必要統一審判程序，建立統一的專家或鑒定機構。我國在知識產權法院設立技術調查官，能夠保證案件審理的專業性和科學性。

［1］國家知識產權局．審查指南［M］．北京:知識產權出版社，2006 (2):162．

D923．42

A

2095－4379－(2016)04－0239－01

陳亞(1990－)，女，漢族，湖南湘潭人，湘潭大學，法律碩士，研究方向:知識產權法。