專利拒絕許可的反壟斷法分析

陳娜

（南開大學法學院，天津 300071）

專利拒絕許可的反壟斷法分析

陳娜

（南開大學法學院，天津 300071）

專利拒絕許可作為經營者的商業策略，有受到知識產權保護的正當性與合法性，但若該行為產生排除、限制競爭的效果，其就會為反壟斷法所禁止。執法機構在對專利拒絕許可行為進行認定時，主要從四個方面進行考察：首先考察經營者是否具有市場支配地位；其次考察拒絕許可的專利是否構成關鍵設施；再次考察該行為產生的反競爭效果；最后考察經營者是否存在正當性抗辯理由。

拒絕許可；關鍵設施；反競爭效果；正當理由

從專利權的性質以及交易自由角度出發，專利拒絕許可具有合理性，專利權人拒絕授予其他經營者使用其專利的行為有利于維護其市場競爭優勢，保證研發投資與沉沒成本的回收，從而驅動新一輪創新活動的開展。但是，專利權在給經營者帶來新的效益增長點的同時，也賦予其在相關市場的市場支配地位。一旦專利權人利用該支配地位追求壟斷利潤，進行排斥、限制競爭的活動，該行為便要受到反壟斷法的規制。本文將結合歐盟微軟案，分析專利權單方拒絕許可行為的反壟斷法適用條件。

1 案情介紹①

工作組服務器在個人電腦上有效運行的前提是，服務器操作系統與電腦操作系統的有效兼容。太陽微系統公司主要從事工作組服務器操作系統的銷售工作，而微軟公司在銷售Windows操作系統之外，也涉獵工作組服務器操作系統的銷售。1998年9月，太陽微系統公司致函微軟公司要求其提供便于工作組服務器與Windows相互兼容的完整信息，但該請求遭到微軟公司的拒絕。故而，太陽微系統公司向歐盟委員會投訴，指稱微軟公司拒絕提供兼容信息的行為，導致太陽微系統公司開發的軟件無法與微軟“視窗”操作系統充分兼容、喪失了在個人電腦運行的平臺，使得太陽微系統公司無法參與相關市場競爭，故微軟公司的行為已構成市場支配地位的濫用，應為反壟斷法所規制。

2004年歐盟委員會做出裁決，支持了太陽微系統公司的訴請，認定微軟公司拒絕提供兼容性信息等行為構成濫用市場支配地位行為，在對其罰款的同時，責令將開發兼容性產品的信息進行披露。微軟公司向歐洲初審法院提起訴訟。2007年歐洲初審法院裁決支持了歐盟委員會的決定，[1]并從四個方面對拒絕許可行為的違法性進行了闡述：拒絕許可的知識產權具有必不可少性；經營者利用該行為消除了市場競爭；拒絕許可行為阻礙了新產品的出現；經營者實施該行為沒有正當理由。審理過程中，微軟公司以知識產權保護為由進行抗辯，但并未得到歐洲初審法院的支持。歐洲初審法院認為拒絕許可行為的認定需以積極效果與消極效果的比較結果為基準，不能以保護知識產權為由直接豁免其反壟斷法責任。

2 專利拒絕許可違法性認定的先決條件

雖然專利權可以賦予經營者天然的市場支配地位，但我國《反壟斷法》并未就如何規制專利權人濫用該支配地位排除、限制競爭進行規定。為更有效地指導實務工作、彌補立法缺失，國家工商總局于2015年4月出臺了《關于禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為的規定》（以下簡稱《規定》），厘清了知識產權保護與競爭保護之間的關系。該《規定》第七條②闡明，知識產權拒絕許可并非天然違法，其為反壟斷法所規制需要滿足一定的條件：（1）該項知識產權構成經營者參與市場競爭的關鍵設施，且具有不可替代性（此處的不可替代性包含兩層含義：其一，相關市場上不存在可替代性知識產權；其二，更換他項權利成本過高）；（2）拒絕許可行為損害了相關市場的競爭；（3）經營者拒絕許可不具有合理理由。當然，違法性分析的前提即先決條件便是經營者在相關市場具有支配地位，下文將圍繞該先決條件展開分析。

所謂市場支配地位是指經營者在相關市場內具有能夠控制商品價格、數量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位。③在市場競爭中，經營者提高價格會導致消費者轉向其他的競爭者，若競爭者可以滿足該部分消費者的轉向需求，則經營者的提價行為就是“無利可圖”的“自殺行為”。而支配企業則可以“有利可圖”地提高價格，無需擔心消費者的流失。原因在于，消費者在相關市場內無法找到可替代性的商品，或者轉向可替代性商品的成本過高，或者其他競爭者擴大產出的能力有限無法滿足其全部需求。支配地位的本質可總結為經營者擁有“有利可圖地提高價格”的市場力量，而識別競爭者是判斷經營者市場力量的第一步，該環節又被稱為相關市場的界定。

2.1 相關市場的界定

相關市場通常包括相關產品市場與相關地域市場，是指經營者在一定時期內就特定產品或者服務進行競爭的產品范圍和地理范圍，是具有競爭關系的可替代性產品或服務的集合。替代性標準是界定相關市場的常用方法，具體包括需求替代性分析和供給替代性分析兩種。

需求替代性分析側重考量產品的特性、用途、價格等信息，識別涉案產品或者服務與哪些產品或服務可以相互替代，是界定相關市場的主要方法。需求替代性分析從需求者角度出發，認為產品之間的替代性程度越高，競爭關系就越強，其同屬一個產品市場的可能性就越大。④供給替代性分析則側重考察潛在競爭者進入市場的可能性，即“根據其他經營者改造生產設施的投入、承擔的風險、進入目標市場的時間等因素，從經營者的角度確定不同商品之間的替代程度”。⑤供應替代性分析從經營者的角度出發，可以識別出哪些經營者之間存在競爭關系。

我國在反壟斷執法過程中，也采用上述兩種方法對相關市場進行界定，例如在高通案中，發改委便在處罰決定書中指出“從需求替代分析，無線通信終端制造商生產用于特定無線通信網絡的產品，必須采用支持實施相應技術標準的基帶芯片，不會因為一種基帶芯片價格等因素的變化，尋求采購實施其他技術標準的基帶芯片”；“從供給替代分析，基帶芯片的研發和生產具有較強的技術性，其他經營者進入該市場存在較強的壁壘；生產商生產符合不同技術標準的基帶芯片依托不同的技術和平臺，不會根據不同基帶芯片的需求量、價格等變化進行快速轉產，不同的基帶芯片供應之間不具有強替代性。”

結合歐盟微軟案，工作組服務器操作系統與Windows操作系統的有效運行需要微軟公司提供的兼容信息。從需求替代性分析，微軟公司與太陽微系統公司雖然同時從事工作組服務器操作系統的銷售工作，但沒有兼容信息的工作組服務器操作系統無法適用于安裝了Windows操作系統的個人電腦，換句話說，若微軟公司拒絕提供兼容信息，太陽微系統公司無法參與工作組服務器操作系統市場的競爭，即消費者在工作組服務器操作系統市場沒有“替代性”的選擇，不存在“需求”轉向的可能；從供給替代性分析，若太陽微系統公司具有相應的研發能力，太陽微系統公司可以選擇研發上述兼容信息從而實現工作組服務器操作系統與Windows操作系統的兼容，或者放棄Windows操作系統市場、研發新的客戶端操作系統。但顯然，從研發能力、成本投入與市場風險等因素考慮，太陽微系統公司不會選擇上述做法，即微軟公司在工作組服務器操作系統市場不存在有效的競爭者。

2.2 市場地位的考察

市場支配地位的本質是經營者擁有使得消費者別無選擇的能力，即假使經營者提高價格，消費者也不能轉向其他競爭者，或者因為其他經營者不能滿足其消費需求，或者因為轉向成本過高。在傳統市場中，支配地位的認定主要是從四個方面進行考量：經營者的市場份額、現有的競爭者擴大產出的能力、潛在競爭者進入市場的能力以及買方的對抗力量。具體的考察路徑是：（1）分析經營者在相關市場的市場份額，若份額較大，直接推定其具有市場支配地位；（2）經營者就其不具有市場支配地位進行抗辯，主要的抗辯理由是現有的競爭者擴大產出的能力很強、市場門檻低、買方對抗力量強，能夠鎖定該經營者。微軟公司在客戶端操作系統市場擁有90%的市場份額，且在該相關市場上現有的競爭者或潛在的競爭者擴大產出的能力有限，同時微軟公司的許可模式使得消費者別無選擇，基于此，歐盟委員會認定微軟公司在相關市場具有市場支配地位。

3 專利拒絕許可違法性認定要件

反壟斷法并不禁止經營者獲得市場支配地位，只規制經營者濫用該支配地位擾亂市場秩序，排除、限制競爭的行為。專利拒絕許可行為受到法律的規制仍需要滿足如下三個條件：（1）拒絕許可的知識產權構成經營者參與競爭之關鍵設施；（2）拒絕許可行為產生了反競爭效果；（3）拒絕許可行為不存在正當理由。下文將立足我國相關立法，具體分析拒絕許可行為的反壟斷法分析路徑。

3.1 拒絕許可的知識產權構成經營者參與市場競爭之關鍵設施

所謂生產活動之關鍵設施，是指該設施的必不可少性，具體而言就是判斷市場上是否存在替代性的產品或者服務，如果不存在現有的替代性產品并且競爭者沒有能力開發替代性產品，我們可以認為該設施構成生產活動必須之設施。之所以強調“必不可少性”，理由在于：如果在市場上能夠找到可替代性產品，那么經營者的拒絕許可行為就不足以消除下游市場的競爭或者損害消費者的利益，沒有產生反競爭效果，該拒絕許可行為自然不會受到反壟斷法的規制。“必不可少性”理論也就是美國法和歐盟法上的關鍵設施理論。該理論最早適用于1912年美國的United State V.Treminal Association Of St. louis一案，后來經過美國和歐盟判例法的不斷發展，該理論的適用主要集中在四個條件上：（1）經營者控制了該設施；（2）競爭者不能在合理努力的范圍內復制同樣的設施；（3）經營者拒絕向競爭者提供該關鍵設施；（4）經營者提供該關鍵設施具有可行性。[2]條件（1）是適用關鍵設施理論的先決條件，強調該設施為某一個經營者所控制，不適用于壟斷協議和經營者集中的情況；條件（2）強調設施的必不可少性，沒有可替代性產品，競爭者既不能在現有市場上找到替代性設施也沒有能力研發出替代性設施；條件（3）強調經營者拒絕許可的行為，但正如前文所說，若經營者以拒絕許可作為手段來迫使交易相對人接受不合理條件，因為不是純粹的拒絕許可行為，故而不適用關鍵設施理論；條件（4）強調經營者提供該關鍵設施的可能性。

在歐盟微軟案中，太陽微系統公司的工作組服務器操作系統為了能夠向工作組網絡中使用Windows的個人電腦提供文檔、打印、管理等共享功能，就必須與Windows實現無縫兼容，否則用戶就不會或很少會選擇這種工作組服務器操作系統。由于Windows占據了個人電腦操作系統市場90%以上的市場份額，這意味著太陽微系統公司可能失去90%以上的個人電腦用戶。在無法有效兼容的情況下，即使太陽微系統公司的工作組服務器操作系統性能優良，亦無法與微軟公司的同類操作系統展開有效競爭。因而，微軟公司拒絕提供的兼容信息對于太陽微系統公司在相關市場的有效競爭來說是必不可少的。

3.2 拒絕許可行為產生了反競爭效果

拒絕許可必須嚴重限制了競爭才會受到反壟斷法的規制，即《規定》第七條強調的，該行為將會導致相關市場上的競爭者或者創新受到不利影響，損害消費者利益或者公共利益。拒絕許可行為的反競爭效果主要體現在三個方面。

3.2.1 消除了下游市場的競爭

所謂下游市場，是指經營者利用知識產權生產的產品或服務市場。基于是否參與下游市場的競爭，我們可以簡單地將市場上的經營者分成兩類：只擁有知識產權而不進行生產的經營者和擁有知識產權同時也從事生產的經營者。對于第一類經營者，因為其不參與產品的生產，將知識產權進行許可是其收益的唯一來源，此時的拒絕許可行為往往不是經營者的最終目的，而是強迫交易相對人接受某種不合理條件的手段，例如規定過高的許可費或者限制交易相對人與該經營者的競爭對手進行合作，這種條件下的拒絕許可行為只是經營者掩飾某種目的的手段，不是本文所討論的類型，故而不作贅述。對于第二類經營者，其不僅擁有知識產權，并且參與下游市場的競爭，若經營者拒絕提供專利許可，其他經營者就無法進入下游市場，該經營者實質上是將其在上游市場的壟斷力量延伸至下游市場，消除了下游市場的競爭。實質上，“必不可少”性要件就決定了“消除競爭”效果必然存在。正如許光耀教授指出的：“如果拒絕許可的標的是下游市場所必不可少的，則拒絕行為當然就消除了下游市場的競爭；反之，如果并非必不可少，競爭者還可以采用其他方式進入下游市場，則拒絕供應也不足以消除競爭。”[3]微軟公司拒絕提供兼容信息，導致太陽微系統公司無法有效參與工作組服務器操作系統市場的競爭，使得該市場的競爭被消除，進而導致消費者獲得產品的范圍受到限制，損害消費者的福利。

3.2.2 阻礙了新產品的出現

拒絕許可行為既削弱了經營者繼續研發創新的動力，又造成其他經營者無法進入市場研發創新。首先，經營者拒絕許可，消除了下游市場的競爭，增強了其在上游市場和下游市場的壟斷地位，其憑借現有技術和產品就可以操作整個市場，使得后續研發動力不足。其次，競爭者無法得到拒絕許可的標的，使得他們無法進入相關市場，阻礙了新產品的出現。所謂新產品是指具有新的消費需求的產品，不僅包括技術上的創新，也包括將已有的技術應用于新的領域。例如，一項專利技術可以應用于三個領域，從而生產出A、B、C三種產品，這三種產品各自構成獨立的市場，如果專利權人只在其中一個領域使用這一項技術，競爭者因沒有許可而無法進入另外兩個市場，消費者需要的B、C兩種產品就得不到生產，從而阻礙了產品的創新，導致產品的品種減少、價格升高和質量下降等效果，最終導致消費者福利降低。微軟公司拒絕提供兼容信息，其競爭者的工作組操作系統便不能與Windows良好兼容，消費者只能選擇微軟公司的服務器操作系統，如此便將消費者鎖定在微軟的工作組服務器操作系統上，從而限制競爭者研發、推銷創新性產品的積極性。

3.3 拒絕許可行為不存在正當理由

《規定》第七條⑥表明，即使拒絕許可行為產生了排除、限制競爭的效果，若經營者能夠以合理理由進行抗辯，該拒絕許可亦會得到《反壟斷法》的“豁免”。簡而言之，在認定經營者實施了拒絕許可之后，經營者有就該行為具有“正當理由”進行抗辯的權利。若抗辯理由成立，則認定該行為具有合理性，不受法律禁止；反之，則認定該行為構成濫用知識產權排除、限制競爭而受到禁止。

早期的知識產權拒絕許可案件，歐盟委員會或歐盟法院會支持經營者以知識產權保護作為抗辯理由。主要理由在于，純粹的知識產權拒絕許可行為本身不足以構成對競爭法的違反，競爭法也不應過度限制支配企業對其投資成果的利用，支配企業有權利采取相應措施收回研發時期的投資，包括但不限于在一段時間內拒絕許可知識產權排除競爭對手，甚至在一定時間內消除相關市場上的有效競爭。因為無限制的要求權利人將知識產權許可給競爭者的行為，既削弱了權利人研發創新的動力，也違背了知識產權天然的排他屬性。但在1995年的Magill案中，歐盟法院便明確放棄了前述觀點，指出拒絕許可知識產權構成濫用市場支配地位行為，打破了以知識產權排他性作為壟斷競爭保護傘的格局。在歐盟微軟案中，微軟公司認為其對歐盟委員會要求公開并許可使用的兼容信息擁有知識產權，該兼容信息具有一定的創新性并應得到知識產權的保護，其拒絕向競爭對手許可兼容信息是合法行使權利的正當行為。但微軟的抗辯理由顯然沒有得到歐盟法院的支持，歐盟法院支持了歐盟委員會的裁決，認定微軟公司故意拒絕許可兼容信息的行為，妨礙了市場競爭，構成市場支配地位的濫用。知識產權的專有性賦予拒絕許可行為當然的合法性，但是當該權利成為具有市場支配地位的經營者排除限制競爭的手段時，往往會造成社會公共利益的損害，此時該行為將受到反壟斷法的規制，故而微軟公司以知識產權的保護作為抗辯理由是不能成立的。

4 結語

反壟斷法與知識產權法并非天然對立的，其二者具有相同的目的——維護市場競爭。知識產權的排他性，以保護權利人的研發動力、鼓勵其不斷創新為途徑，實現市場更有效率的競爭；反壟斷法以規范競爭者的市場行為為途徑，保障市場良性、有效的競爭。故而，對于專利權人拒絕許可行為應從市場競爭的角度出發，通過該行為對市場競爭的影響來判斷其是否應為反壟斷法所規制。一般的分析路徑為：首先，考察涉嫌專利權人在相關市場的市場力量。如果專利權人的市場力量較小，則其拒絕許可行為不足以影響相關市場的競爭，故而不受反壟斷法的禁止；其次，對于在相關市場上具有支配地位的專利權人，進一步考察其拒絕許可的標的是否構成生產經營活動之必須設施，如果被拒絕許可的標的存在替代性產品，則認定專利權人的行為合法；再次，考察專利權人的拒絕許可行為是否產生了反競爭的效果，例如消除下游市場的競爭或阻礙后續的研發創新；最后，考察專利權人的拒絕許可行為是否具有正當理由，可從行為的“客觀合理性”或“效率性”兩方面進行分析。

注釋：

① European commission decision.2007/53/EC.2004-3-24,4,430-435,436,448-464,515-533,576-778,841,906-985.

② 具有市場支配地位的經營者沒有正當理由，不得在其知識產權構成生產經營活動必須設施的情況下，拒絕許可其他經營者以合理條件使用該知識產權，排除、限制競爭。認定前款行為需要同時考慮下列因素：（一）該項知識產權在相關市場上不能被合理替代，為其他經營者參與相關市場的競爭所必需；（二）拒絕許可該知識產權將會導致相關市場上的競爭者或者創新受到不利影響，損害消費者利益或者公共利益；（三）許可該知識產權對經營者不會造成不合理的損害。上述條款就為單方拒絕許可的違法性認定提供了法律依據。

③ 《中華人民共和國反壟斷法》第十七條第二款：本法所稱市場支配地位，是指經營者在相關市場內具有能夠控制商品價格、數量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位。

④ 《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定的指南》第五條：原則上，從需求者角度來看，商品之間的替代程度越高，競爭關系就越強，就越可能屬于同一相關市場。

⑤ 《關于相關市場界定的指南》第六條：供給替代是根據其他經營者改造生產設施的投入、承擔的風險、進入目標市場的時間等因素，從經營者的角度確定不同商品之間的替代程度。原則上，其他經營者生產設施改造的投入越少，承擔的額外風險越小，提供緊密替代商品越迅速，則供給替代程度就越高，界定相關市場尤其在識別相關市場參與者時就應考慮供給替代。

⑥ 具有市場支配地位的經營者沒有正當理由，不得在其知識產權構成生產經營活動必須設施的情況下，拒絕許可其他經營者以合理條件使用該知識產權，排除、限制競爭。

［1］ YU Q.Technically Tying Applications to a Dominant Platform in the Software Market and Competition Law［J］.European Competition Law Review，2015，36（4）：160-173.

［2］YU Q.Software Interoperability Information Disclosure and Competition Law［J］.EuropeanCompetition LawReview，2014，35（5）：235-252.

［3］ 許光耀.歐共體競爭立法［M］.武漢：武漢大學出版社，2006.

［4］ 許光耀.搭售行為的反壟斷法分析［J］.電子知識產權，2011（11）：80-85.

［5］ DOLMANS M,GRAF T,LITTLE D R.Microsoft’s Browser Choice Commitments and Public Interoperability Undertaking［J］.European Competition Law Review,2010,31（7）：268-275.

［6］ 馬海生.專利許可的原則［M］.北京：法律出版社，2010.

［7］ 吳漢東.知識產權法學［M］.北京：北京大學出版社，2014.

［8］ 王先林.知識產權與反壟斷法：知識產權濫用的反壟斷法研究［M］.北京：法律出版社，2001.

［9］ COX M B.Apple’s Exclusive Distribution Agreements：A Refusal to Supply?［J］.European Competition Law Review,2012,33（1）：11-22.

［10］王曙光.知識產權人拒絕交易的反壟斷法分析［J］.北京工商大學學報：社會科學版，2007，22（1）：80-85.

［11］王曉曄.知識產權強制許可中的反壟斷法［J］.現代法學，2007（4）：91-96.

［12］李劍.專利強制許可與核心設施理論的適用［J］.北大法律評論，2011，12（2）：543-560.

［13］袁小榮.論關鍵設施規則在知識產權拒絕許可反壟斷中的適用［J］.科技與法律，2007（5）：39-43.

［14］呂明瑜.美歐知識產權人拒絕交易反壟斷規制的判例法實踐與啟示［J］.南都學壇，2009，29（3）：80-83.

Analysis of Antitrust Law on Refusal of Patent License

CHEN Na
（School of Law，Nankai University，Tianjin 300071，China）

As a business strategy of the operator，refusal of patent license is legitimate and lawful on intellectual property law.When the refusal of patent license of business operators eliminates or restricts competition，it is prohibited by the Anti-monopoly Law.The law enforcement agency identifies the refusal of patent license according to the following conditions：whether the operator has a dominant position on the relevant market or not；whether the related patent is the essential facility or not；whether the refusal of patent license has an anti-competitive effect or not；and whether the operator has an objective justification for the tying practice or not.

refusal of patent license；essential facilities；anti-competitive effect；justification

（責任編輯 丁 平）

D922.294

A

1674-2362（2016）06-0042-05

2016-06-06

陳 娜（1990—），女，河北保定人，碩士研究生，主要從事反壟斷法研究。