我國專利確權機制的完善
——以專利權的有效性判斷為視角

王 虎

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我國專利確權機制的完善
——以專利權的有效性判斷為視角

王 虎

內容提要：我國專利確權機制的完善已經成為實施創新驅動發展戰略和國家知識產權戰略的重要支撐。現行專利確權機制運行的低效率導致了諸多的利益沖突，促使我國專利法的歷次修改都將完善我國現行專利確權機制作為重要內容。通過對我國現行專利確權機制相關變革方案以及國際專利確權機制的發展趨勢予以分析，在此基礎上提出了完善建議，以期為我國專利確權的理論研究和機制完善提供新的視角和參考。

關 鍵 詞：專利確權機制 司法確權 單軌制 雙軌制

我國現行專利確權機制采取的是“單軌制”模式a從各國和地區立法模式上來看，如果以在專利行政確權和司法確權方式中是采取其中之一還是兩者都采用為標準，可以將專利確權機制分為兩類：一類是“單軌制”模式；另一類是“雙軌制”模式。，其在運行中出現了諸多問題，具體表現為：審級過多而導致確權時間冗長b郃中林：《知識產權授權確權程序的改革與完善》，載《人民司法》2010年第19期，第86頁。；難以避免“循環訴訟”c郃中林：《知識產權授權確權程序的改革與完善》，載《人民司法》2010年第19期，第87頁。；專利侵權處理久拖不決；行政審查與司法審查適用法律和審理規則不一致；專利復審委在行政訴訟中的角色定位尷尬；專利無效后續司法審查中當事人的和解困境等。總體上來講，我國現行專利確權機制出現的這些問題違背了專利制度、專利確權機制本身所欲實現的正義、效益的價值，也造成了現行憲政體制下行政權與司法權的矛盾和沖突。

一、我國現行專利確權機制相關修改方案概述

我國《專利法》第三次、四次修改時，最高人民法院、國家知識產權局、國務院法制辦對我國現行專利確權機制提出了若干改革方案。d羅東川：《專利法第三次修改未能解決的專利無效程序簡化問題》，載《電子知識產權》2009年第5期，第19頁。總體來看，主要包括兩種方式：民事訴訟模式和行政訴訟模式。

(一)民事訴訟模式

民事訴訟模式主要包括三種方案：專利無效宣告界定為準司法程序加民事訴訟一審終審程序（以下簡稱準司法程序）、兩審民事訴訟、建立無效抗辯制度。民事訴訟模式在減少審級、解決現行專利確權機制存在的問題、提高專利確權機制效率等方面都能產生很好的效果，難度在于要對實定法以及專利侵權與確權分離的二元體制做重大突破。其中準司法程序方案能夠充分利用現有資源，但在立法上確定專利復審委的準司法地位有相當大的難度。兩審民事訴訟方案相當于另起爐灶，不能很好地利用專利復審委的現有資源，如果將專利復審委合并到知識產權法院，將面臨著組織上的重大變更，改革成本較大。建立無效抗辯制度的方案，倒是符合國際專利確權機制發展的趨勢，但同樣面臨理論和立法上的重大突破。

(二)行政訴訟模式

行政訴訟模式主要包括三種方案：在現行專利確權機制模式下給司法審查配置改判權、減少一級司法審查、專利無效宣告決定及時生效。現行專利確權機制下賦予法院改判權的方案，在對現有行政和司法資源的利用上比較充分，也因為法院具有了改判權從而解決了“循環訴訟”問題，主要缺點在于兩級司法審查的機制沒有得到改變，審級環節還是比較多，同樣面臨著突破主流理論和現行多部法律規定的障礙。縱觀日本、韓國的專利確權體制，可以從訴訟程序、訴訟當事人結構上予以突破，但都沒有在行政訴訟模式下賦予法院司法改判權，這涉及到專利確權體制下司法權和行政權的權力結構配置問題。減少一級司法審查的方案，變革的難度要小一些，當然解決的問題也要少一些，尤其是解決不了“循環訴訟”問題。專利無效宣告決定及時生效方案，也是第四次《專利法》修改征求意見稿建議的方案，同樣面臨著解決與《TRIPS協定》、行政訴訟法相關規定的協調問題以及執行中出現的各種矛盾問題。

二、國際專利確權機制的發展規律探析

(一)從歷史的角度看專利確權機制“單軌制”和“雙軌制”模式的發展

受經濟政治背景、法律理念、文化以及制度自身發展變化的影響，在專利確權機制建立之初，英美法系和大陸法系的主要國家都是采取“單軌制”模式。先看英美法系，世界上第一部具有現代意義上的專利法——《壟斷法案》在英國誕生，確定了法院作為專利權法律效力的最終裁判者，其背后動因是通過司法權來限制王權。作為英國的殖民地——美國，在其建國之初通過了1793年專利法，建立了專利司法確權機制，自然是沿承英國專利法的傳統。大陸法系國家的德國是較早建立專利制度的，其建立的專利行政確權機制深受德國政治文化的影響。在借鑒德國專利制度的基礎上，我國、日本、韓國等國家也相繼建立了專利行政確權的模式，導致上述歷史沿承的因素既有移植文化相似性的影響，也有殖民地宗主國法律制度的影響e比如韓國及我國臺灣地區曾經都是日本的殖民地。，當然也受到東方政治文化的影響。

隨著經濟和科技發展速度的加快，技術革新對國家經濟發展和產業競爭的影響越來越深，各國紛紛建立專利授權審批的主管部門，專利授權量不斷擴大，專利審查經驗、人才積累不斷增強。在這種背景下，無論是英美法系國家，還是大陸法系國家，其最初建立的專利確權機制模式都出現了不同程度的問題。經濟、技術競爭的加劇，“專利叢林”及大量“問題專利”的出現，導致專利訴訟不斷增多。專利確權案件數量增加、法律訴訟費用高昂、專利侵權訴訟時間冗長等問題的出現對“單軌制”的行政或司法確權模式的運行提出了更大的挑戰。廣大中小企業以及受技術影響發展較小的一些傳統產業大型企業對專利確權機制“單軌制”模式運行中產生的問題也提出了質疑。20世紀下半葉以來，美國大量“問題專利”的出現以及司法訴訟的高成本，導致立法者重新審視專利司法確權機制存在的問題。同樣，大陸法系國家建立的專利行政確權模式，冗長的確權時間導致專利侵權案件處理的延滯，同樣也需要改革。于是在這種背境下，英國、美國相繼建立了專利行政確權機制，日本和我國臺灣地區也相應建立了專利司法確權機制。

(二)從專利確權審查的專業需求看專利確權機制的發展

專利權保護對象的特殊性決定了專利確權的裁判者應該具備復合型的專業知識和形成一支高素質的團隊。英國在19世紀中期開始了近半個世紀的專利廢除之爭，其中一個重要爭議就是英國法院和陪審團是否具有審判專利訴訟的專業能力，這實際上是對法院面對大量專利確權和侵權訴訟審判是否具有專業能力的質疑。美國最初由聯邦地區法院裁判專利權的法律效力，結果導致裁判標準不統一，影響了法律的穩定性和權威性。有資料顯示，在同時期美國一些地區法院維護專利權有效的判決是其他地區法院的若干倍，這種情形導致了當事人挑選法院來維權現象的出現。為解決上述問題，英國成立了專利郡法院和專利法院，美國成立了聯邦巡回上訴法院。大陸法系國家為了解決裁判標準不統一的問題以及適應違憲審查和加入《TRIPS協定》的要求，德國、日本、韓國及我國臺灣地區也紛紛成立了專門管轄專利確權案件的知識產權法院或專利法院。

從審判專利確權案件對法官專業性的要求來看，德國技術法官制度、日本技術調查官制度、韓國技術審查官制度的出現，進一步適應了專利確權審判專業性的要求。英國、美國專利確權審判中雖然沒有出現專門技術人員，其專家證人制度、技術顧問制度的建立也凸顯了審判專業性的需求。為了應對高新技術領域的復雜性案件，日本建立的專業委員會和大合議制，德國和我國臺灣地區專利確權審判中建立的專利主管機關參加訴訟的制度，在更深的層次上迎合了復雜性專利確權案件審理的特殊需要。最初，美國聯邦巡回上訴法院的法官是由關稅與專利上訴法院和索賠法院兩個法院的法官組成，由于其并不具備相關科技知識背景，還另外設有13位技術專家輔助法官審理確權案件。f劉尚志著：《美臺專利訴訟實戰暨裁判解析》，臺灣元照出版有限公司2005版，第121頁。從聯邦專利法院現有18名法官來看，其中12位法官為一線主要審理法官，其中至少有9名法官具有一定的技術背景或者有長期專利審判工作經驗。g閻達：《美國聯邦巡回上訴法院對我國設置知識產權法院的啟示》，載《東南大學學報（哲學社會科學版）》2014年12月第16卷增刊，第120頁。正在籌建運行的歐盟專利法院也采用了德國的技術法官制度，以提升專利侵權和確權案件的審判能力。

(三)從司法建立的集中審理模式看專利確權案件審理機制的發展趨勢

總體上來看，專利確權和侵權案件的集中化審理趨勢越來越明顯。2003年7月，日本民事訴訟法進行了修訂，其中對專利案件的管轄作了較大調整，將專利等案件的競合管轄修改為專屬管轄。專屬管轄采取相對集中管轄的模式，以名古屋為界，名古屋以東所轄區域內的專利案件的一審歸東京地方法院專屬管轄，名古屋以西所轄區域內的專利案件的一審歸大阪地方法院專屬管轄。h梅術文、曹新明：《日本知識產權法院的設置及其啟示》，載《電子知識產權》2005年第12期，第42頁。專利侵權案件的二審以及專利無效的司法審查統一由新成立的東京知識產權高等法院專屬管轄。2009年之前，法國專利無效及侵權案件由巴黎、馬賽等七個地區的民事一審法院（也被稱為“大審法院”）及相應的上訴法院管轄。2009年之后，專利無效案件及侵權案件統一由巴黎民事一審法院及巴黎上訴法院管轄。i馮術杰、崔國振：《法國專利無效程序解析》，載《電子知識產權》2010年第10期，第49頁。我國臺灣地區成立智慧財產法院以后，專利舉發案件司法審查的一審和專利侵權訴訟的一、二審統一由其管轄。美國聯邦巡回法院成立以后，也統一了專利確權行政復審的司法審查和專利侵權訴訟二審的管轄權。另外，美國聯邦最高法院于2011年7月在全國選取了專利受案量最多的15個聯邦地方法院作為試點，進行專利審判工作的專門化試點，以嘗試解決初審法院裁判的不統一給美國巡回上訴法院造成壓力的問題。j程雪梅、何培育：《歐洲統一專利法院的考察與借鑒——兼論我國知識產權法院構建的路徑》，載《知識產權》2014年第4期，第93頁。在德國，約125個地區法院中僅有12個地區法院可以受理專利侵權案件，其中又主要集中在杜塞爾多夫地區法院、慕尼黑地區法院和曼海姆地區法院。k最高人民法院研究室編：《審判前沿問題研究——最高人民法院重點調研課題報告集》（下），人民法院出版社2007年版，第1418頁。

(四)從授權后程序的多元化看專利確權機制的發展趨勢

美國專利授權后程序經過多年的發展和完善，形成了一個非常完備和復雜的體系，既包括訂正程序、聲明放棄程序、再頒程序、抵觸程序、補充審查程序，又包括單方復審、雙方重審以及授權后重審程序。德國發明專利的授權后異議程序和無效程序，日本的訂正審判和無效審查程序，韓國的無效宣告審判、確認專利權范圍的審判和訂正無效審判程序，都存在著并存發展的態勢。從這些模式設立背景來看，除了建立自身特色制度的需要，更多是適應專利體系發展的多樣化需求的需要。比如，為彌補在專利申請和授權過程中出現的錯誤，不少國家建立了專門程序允許專利權人主動修改專利文件。從另外一個角度來看，這些專門程序的應用進一步增加了專利權的穩定性，相應也減少了專利確權案件的數量。從這個角度來看，我國的專利授權后程序相對單一，目前只有專利無效宣告一種程序，其承擔的提高授權后專利質量的任務過重。尤其是對于沒有經過實質審查的實用新型和外觀設計專利，由于沒有專門的授權后專利文件修改程序或異議程序對其質量做一次過濾，導致不少質量良莠不齊的“問題專利”堆積到專利無效宣告程序中。

三、完善我國現行專利確權機制的建議

(一)建立專利司法確權機制

我國建立專利司法確權機制l即在專利侵權訴訟中，被控侵權人可以提起專利無效抗辯。，在對專利侵權與確權二元機制修正的情況下，既需要合理把握修正二元分立體制的范圍和條件，又需要完善相關審判制度，發揮審判體制的作用。m朱理：《專利民事侵權程序與行政無效程序二元分立體制的修正》，載《知識產權》2014年第3期，第42頁。在這方面，可以借鑒日本和我國臺灣地區的具體作法。要有序運行好專利司法確權機制，主要把握好幾個原則：一是要堅持專利民事侵權訴訟中認定專利無效的相對性，即法院關于專利無效的認定只在個案中發生效力，不具有對世性，專利司法個案確權機制絕不是對專利行政確權機制的替代。當事人要想使專利權的判定具有對世效力，只有向專利復審委提起專利無效宣告請求。n同注釋m。二是剛開始運行時，可考慮專利侵權程序對專利權法律效力認定的有限性o同注釋m。，即只在涉案專利權存在明顯無效理由時才予以認定，至于何為明顯理由可以通過司法解釋進行類型化說明，復雜的難以認定的還是通過專利無效程序予以解決，待知識產權法院專利審理業務能力整體提升到一定程度后，再考慮在無效抗辯中適用所有無效理由。三是需要建立扎實的技術調查制度，可以考慮借鑒各國的普遍做法，繼續完善技術調查官機制。法院雇用的專門技術人員建議從專利復審委具有審查經驗的審查員中予以聘任。同時建立專家咨詢委員會，聘任不同技術領域在全國具有權威的專家，以解決日益增多的復雜案件的技術認定問題。四是處理好涉及同一專利權若干判決之間的關系。如果在先生效判決已經對涉案專利權的效力作出實質性判斷，且當事人在該案中被給予了充分的訴訟機會對專利權效力問題進行辯論，涉及同一專利權的在后案件中，原則上不允許同一當事人或者關系人就效力問題作出違反在先生效判決判斷內容的主張或者抗辯。p同注釋m。五是注意處理好無效抗辯與現有技術抗辯之間的關系。在導入無效抗辯后，其與現有技術抗辯是存在十分清晰的功能與要件劃分的。從對比對象上看，無效抗辯以權利要求與現有技術相對比；而現有技術抗辯以被控侵權產品與現有技術相對比。q張鵬：《我國專利無效判斷上“雙軌制構造”的弊端及其克服——以專利侵權訴訟中無效抗辯制度的繼受為中心》，載《政治與法律》2014年第12期，第129頁。

“雙軌制”模式建立以后，雖然能夠解決專利侵權訴訟因法院沒有判定專利權法律效力的權力而造成時間漫長的問題，當然也容易導致行政權與司法權之間的權力沖突及針對同一訴訟出現不一致裁判等問題。這些問題具體表現在三個方面：一是在個案中同時提起兩種程序產生的沖突；二是不同法院對同一專利有效性判決的沖突；三是行政與司法確權機制對專利有效性的判定結果可能產生的沖突。針對以上問題，美國和日本的做法可以提供借鑒。針對第一個問題，美國法院越來越傾向于采取司法程序中止的方式，以避免兩種程序可能產生的弊端。由于行政復審審理的時間法律規定控制在一年以內，所以也不會造成對侵權訴訟處理的拖延。日本采取兩條措施：一是專利無效審判加快處理，爭取在司法程序之前做出專利權有效性的判定；二是法院和日本特許廳建立的信息交換制度，即不論哪一方受理了相關專利的無效請求，應該立即通知對方，并將當事人提交的證據和資料提供給對方，以避免兩個程序中采用不同的證據和資料。同時法院審理專利無效請求時，可以裁定日本特許廳派員參加，對專利權的有效性予以解釋。針對第二個問題，由于美國司法確權機制關于專利無效的判定具有對在后判決的拘束力，所以不會產生沖突問題。日本主要采取爭點排除規則，即前審判定的爭議點，只要在程序、法律適用以及保障當事人的聽證權和抗辯權方面沒有重大問題，對后審具有拘束力。針對第三個問題，美國專利法規定，在授權后重審和雙方重審中提出的或者可以合理提出的無效理由不能在專利商標局關于權利要求的程序、民事訴訟、國際貿易委員會的337調查程序中使用。日本專利法規定，法院依據專利有效的認定做出侵權判決后，日本特許廳又做出了專利無效的審查決定，當事人不能依據日本特許廳關于專利無效的審查決定為由提起再審。當然，還可能存在一些其他問題，比如如果當事人在侵權訴訟程序以若干個理由來提出無效抗辯，可能會造成對專利侵權訴訟審理拖延的問題。如果被告以不當延遲審理為目的，法院可以依申請或依職權駁回。一旦我國建立了專利確權機制的“雙軌制”模式，針對兩種確權法律程序出現的問題和矛盾，可以借鑒其他國家的有益經驗，采取技術性規定予以避免。

(二) 對專利確權司法二審上訴理由進行限制并建立法律審模式

在專利確權機制后續司法救濟方式上，各國基本上采取二審終審制。雖然各國采取了兩審終審制，但由于在二審中一般都對上訴規定了嚴格的條件，同時采取法律審的方式，法院尊重專利無效審查關于法律事實的認定，實際上大多數案件只經過一級司法審查。在各國專利確權機制的運行中，實際上只有很少的案子能夠進入司法審查的二審，客觀上也就相應減少了一個審級。鑒于我國專利復審委扎實的審查能力、豐富的審查經驗以及專業的權威性，加之北京知識產權法院成立后，我國專利確權案件的審理能力將會不斷加強，通過以上二級審查，專利權人和社會公共利益應該能夠得到依法合理維護。因此，我國最高人民法院可通過司法解釋，對專利確權機制的司法二審上訴的理由作出限制，以相應減少專利確權的司法審查審級，提高專利確權司法審查的效率。另外，從各國專利行政確權機制司法審查二審采取法律審的模式來看，這種做法有利于提高專利確權機制的效率，我國可以從中借鑒。

（三）增加授權后專利文件的專門修改程序

設置專門的授權后專利文件的修改程序是各國的普遍做法，比如美國的再頒程序、日本和韓國的訂正審判程序、歐盟的限制和撤銷程序，我國可以考慮建立專門的授權后專利文件修改程序。當然，新制度建立在解決已有問題的同時，也必定會帶來一些新的問題。增設專門的專利授權后修改程序能夠很好地解決專利權人修改專利文件過于被動的問題，減少專利復審委在專利無效宣告程序中過重的案件負擔，但也容易與現行的專利無效程序產生沖突，因此要注意處理好兩個程序之間的關系。專利授權后專利文件修改程序啟動前，如果已經有專利無效請求被受理，則在該案件審結前不再受理專利文件修改的請求，以避免沖突，專利權人可在專利無效宣告程序中修改專利文件。與之相反，為避免專利權人濫用程序，已經受理的專利文件修改請求不影響無效請求的受理。如果同時存在著兩種程序的，應優先處理其中之一，另一程序中止。一般而言，無效程序由于有對方當事人抗辯，容易查清事實，因此無效程序應優先處理。但如果合議組認為優先審理修改請求，能夠更好地獲得有意義的審查結果，或者修改程序進度明顯較快時，可以決定優先進行修改程序。

Abstract:The improvement of the patent confi rmation mechanism has become an important support for implementing innovation-driven development strategy and national intellectual property strategy. The patent confi rmation mechanism nowadays causes many more interests confl icts for its low effi ciency, for which the improvement of confirmation of patent mechanism was deemed to important content during the past several amendments of the Patent Law in China. This paper analyzes the reformation schemes related to patent confi rmation mechanism and development tendency of the international patent confi rmation mechanism and puts forward some suggestions on this basis in order to bring a new view and reference to theoretical research of our country’s confi rmation of patent.

Key Words:the patent confirmation mechanism; judicial confirmation; single-track system; dual-track system

作者簡介：王虎，西南政法大學知識產權學院博士研究生