關于我國殯葬立法價值取向的思考

喻建中

關于我國殯葬立法價值取向的思考

喻建中

殯葬經歷了由原始習俗到法律調整的漫長過程，就中華民族而言，因其特有的文化基因，被費爾巴哈稱為“最為死者操心的民族”，基本奉行厚葬。新中國成立后，從國家領導人倡導火葬到國務院《殯葬管理條例》的實施，殯葬立法主要以節約土地、推行火葬、移風易俗為核心。當下《殯葬管理條例》即將修訂，本文擬從法的價值取向視角就如何完善殯葬立法進行探討。

一、法的基本價值及其對殯葬立法價值取向的要求

立法的首要問題是價值取向的選擇，即國家通過立法，向公民表達、傳遞、推行能夠被認同和接受的一定價值原則和價值追求。法的價值，實際上是法所蘊涵的目的和使命，也就是從終極意義上，法對人類、對立法者所能滿足其需要的那些東西。盡管法的價值還存在一些爭論，但比較一致的看法是，法的最高價值是保障人權與人的全面發展，法的基本價值為自由、平等、秩序、效率和正義等。這些價值，是所有立法的出發點和終極目標，也應當是殯葬立法的基本價值追求。

（一）尊重人權——殯葬立法要尊重尸體。人權即人的基本權利，是在一定的社會歷史條件下每個人按其本質和尊嚴享有或應該享有的基本權利。人的基本權利，一般來說始于出生終于死亡，但現代法治已將人的民事權利延伸至出生前及死亡后。如我國《繼承法》第28條規定“遺產分割時，應當保留胎兒的繼承份額”，即是對人出生前權利的保護；《刑法》第302條規定“盜竊、侮辱尸體的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制?！奔词菍κw的保護、尊重。因為尸體是身體的延續利益，對尸體進行保護實質上是人身權的延伸保護。因此，在殯葬立法中，應當秉持尊重人權包括對人死后的尊重的價值取向，將尊重尸體作為殯葬立法最基本的價值取向之一。

（二）保障自由——殯葬立法要賦予公民在殯葬活動中更廣泛的自由。自由體現了人性最深刻的需要，自由是法律最本質的價值。法律所追求的就是在現有的條件下，人們獲得最大限度的自由。馬克思說：“法典就是人民自由的圣經”。洛克認為：“法律的目的不是廢除或限制自由，而是保護和擴大自由。”博登海默強調：“在一個正義的法律制度所必須予以充分考慮的人的需要中，自由占有一個顯要的位置。要求自由的欲望乃是人類根深蒂固的一種欲望?！蔽覈▽W家郭道暉先生指出：“沒有自由權（特別是人身自由和思想言論自由），就只會是像動物般、奴隸般的生存?！被趯ψ杂傻淖非螅跉浽岱绞降倪x擇上，歐美各國立法均采取民眾自由選擇土葬、火葬或者其他方式的立法模式。人們雖然沒有選擇生的方式的自由，但可有選擇死后喪葬方式的自由；后人雖然沒有選擇先人的自由，但可有選擇安葬先人方式的自由。因此，殯葬立法應當將賦予公民更廣泛的自由作為價值取向。

（三）維護秩序——殯葬立法要維護符合社會需要的殯葬秩序。秩序指在社會中存在的某種程度的關系的穩定性、進程的連續性、行為的規則性以及財產和心理的安全性。在文明社會中，法律是秩序得以建立和維護的最重要手段，也是預防脫序、制止無序的首要的、經常起作用的手段。殯葬立法中秩序的建立，就是要在保障公民自由選擇喪葬方式的基礎上，規范好公民的喪葬行為，建立起符合社會實際的喪葬秩序，實現整個社會的一致性、連續性和確定性的狀態。在維護社會的一致性方面，殯葬立法應當尊重歷史上長期形成的喪葬習俗；在維護社會的連續性方面，殯葬立法應當充分考慮人與自然的可持續發展，盡量節約殯葬土地；在維護社會的確定性方面，無論是土葬還是火葬或者其他殯葬方式，都要制定明確具體的規范和標準，通過規范，最大限度化解土葬、火葬或者其他殯葬方式中可能出現的問題。

（四）促進平等——殯葬立法要促進人人死而平等。平等與自由本就是一對攣生兄弟。據統計，在世界上142個國家的成文憲法中，有117部規定了“法律面前人人平等”或人的平等權利，占82.4%。平等權就是社會成員在社會生活中享有的地位平等的權利，是現代憲法賦予公民的一項基本權利。就法的價值而言，平等就是最大的正義。平等權不但存在于生時，也應該延伸至死后。生的平等任重而道遠，死的平等應該容易得多。因此，在我國的殯葬立法中，讓死者享受到最后一次平等，也應當成為殯葬立法追求的價值目標。

二、現行殯葬立法的價值偏差及其啟示

《殯葬管理條例》實施以來，中國的殯葬事業獲得長足發展的同時，也暴露出一些問題。其中，《殯葬管理條例》在其立法價值取向上存在一定偏差。

（一）單一火化制度忽視了公民對喪葬方式的選擇自由，且與傳統習俗沖突?！稓浽峁芾項l例》第4條是《殯葬管理條例》的核心內容。按照規定，在人為劃定土葬區和火葬區后，火葬區的人員就喪失了對土葬、火葬等殯葬方式的自由選擇，而必須進行火葬；只有土葬區的人員存在選擇喪葬方式的自由。而在幾千年的傳統習俗中，“土葬”已經構成我國的一項“自生自發的秩序”。但《殯葬管理條例》在強制火化的法律制度與土葬的習俗秩序的矛盾面前，只是簡單的以“移風易俗”作為強制推行火葬的理由，導致現實中逃避火化的現象層出不窮。這啟示我們，在殯葬立法時應盡可能地尊重土葬等歷史習俗形成的秩序，將一些有益或者并無明顯不利因素的社會習慣、習俗或慣例吸收為法律制度的內容，努力避免法律制度與傳統習俗的過分沖突，達到法律與習俗的和諧。

（二）強制執行制度忽視了對人權的尊重，且與傳統道德相沖突?！稓浽峁芾項l例》第20條規定“應當火化的遺體土葬，或者在公墓和農村的公益性墓地以外的其他地方埋葬遺體、建造墳墓的，由民政部門責令限期改正。”按照這個規定和行政強制法的規定，如果屬于應當火化而沒有火化的，尸體即使已經葬入土中，應當由民政部門責令親屬起棺火化或者由法院強制起棺火化；如果應當葬入指定位置而沒有葬入指定位置的，應當由民政部門責令親屬起棺葬入指定位置或者由法院強制起棺葬入指定位置。該條規定在實踐中經常遇到巨大阻力，甚至成為群體性事件的根源。究其原因，是該條規定在立法價值取向上出現了偏差。第一，忽視了對人權的尊重。尊重人權，也包括對遺體的尊重。對遺體的尊重，最主要的是讓每個人的遺體體面地回歸自然，并免受他人的“折騰”。第二，忽視了“入土為安”的傳統理念。中國人有著根深蒂固的“蓋棺定論”和“入土為安”理念，而起棺火化或者移葬無疑是對遺體的新的“定論”，無疑是對安息的破壞，也就受到世人的詬病。第三，忽視了“孝道”的傳統道德。儒家思想是統治中國幾千年的主流思想，“孝道”一直是中國殯葬道德的核心內容，殯葬也一直成為“孝道”的集中表現形式之一。而將遺體挖出來強制火化或者移葬的行為，則被視為對先人的最不孝，也是不符合禮儀的行為，從而遭到人民群眾的抵制。

（三）經營性公墓制度忽視了對平等的促進，且與文明節儉的喪事秩序沖突。《殯葬管理條例》及《公墓管理辦法》將公墓分為經營性公墓和公益性公墓。經營性公墓在實踐中被經營者分為不同的等級，對應不同的價格。錢多，可以購買面積大、位置好、“風水”好的墓地；錢少，只能購買面積小、位置和“風水”較差的墓地。同時，即使火化，也沒禁止購買公墓。這實際上確認了“人人死而不平等”的理念，或者說是“人人死而金錢面前平等”的理念。這種理念，一方面，是封建等級理念的延續，與“人人生而平等”以及由此派生的“人人死而平等”的現代法治理念及價值取向相沖突。另一方面，導致了厚葬風氣的蔓延。經營性公墓制度，再加上傳統“孝道”的推波助瀾，引起社會上對面積大、位置好、“風水”好的公墓的追逐，公墓異化為子女孝順與否的一個標準，導致經營性公墓供不應求，價格畸漲。與之相應，骨灰盒價格虛高，殯葬儀式繁雜等等厚葬風氣快速復蘇與蔓延，導致殯葬活動的失序。只要制度提供任何一絲不平等的機會，我國綿延幾千年的封建社會的不平等理念，加之“孝道”在殯葬中的特殊地位，都將推動我國厚葬的發展，制約文明節儉辦喪秩序的形成?！稓浽峁芾項l例》如要革除喪葬陋俗，真正建立文明節儉辦喪的喪葬新秩序，就應當取消經營性公墓制度，并最大限度地保障喪葬上的平等。

（四）忽視了對火葬、土葬等殯葬活動的具體規范，沒有建立統一規范的殯葬秩序?！稓浽峁芾項l例》只有24條，對殯葬設施管理、遺體處理和喪事活動管理、殯葬設備和殯葬用品管理等進行了原則性的規定，而沒有對火葬、土葬等喪葬方式分別進行詳細具體的規范。無論是火葬、土葬還是其他喪葬活動，在標準、價格、程序等方面缺乏具體操作性。由于喪葬立法缺乏對于喪葬方式的操作性、具體性的規范，導致我國喪葬中的失序現象比較嚴重。殯葬立法如要實現立法目的，建立統一規范的喪葬秩序，應當將以強制火化為主要內容轉變為規范各種喪葬方式為主要內容；同時，要改變當前抽象性、導向性的立法，對土葬、火葬和骨灰存放、樹葬、花葬、草坪葬及遺體捐獻等殯葬活動分別進行詳細具體的規范，對殯儀服務行為進行詳細具體的規范，對殯葬管理行為進行詳細具體的規范。

（五）忽視了多種立法價值之間的協調，沒有實現價值的最大化。立法的過程就是各種價值博弈、權衡與選擇的過程。如何解決各種價值的相互沖突？根據法律價值位階原則，雖然秩序與自由都是立法的價值取向，但兩者并非處于同等地位。自由代表了人最本質的人性需要，它是法的價值的頂端。秩序價值與自由價值相比，前者是后者的前提和基礎，后者則是前者的目的和發展。人們進行立法，形成某種秩序，最終是為了保證人們自由權利的實現。在殯葬立法的價值追求中，既存在擴大公民喪葬方式選擇自由的價值追求，又存在建立以節約殯葬用地、革除喪葬陋俗為主要內容的新的喪葬秩序的價值追求。當擴大公民喪葬方式選擇自由的價值追求與建立新的喪葬秩序的價值追求發生沖突時，應當通過制度規范協調化解這兩者的價值沖突，并按照法律價值位階原則盡力保障擴大公民喪葬方式選擇自由。實際上，土葬和火葬兩種喪葬方式，各有優點，各有缺點，通過立法的規范，都可以揚長避短，實現立法價值的最大化。如對于土葬，通過深埋、不留墳頭、強制綠化等措施，一樣可以避免占用土地，既保障人們喪葬方式選擇的自由，又尊重人們長期形成的習俗，并保障社會可持續發展的秩序。但《殯葬管理條例》是以強制性制度變遷推動以火化為主要內容的殯葬改革，沒有最大限度地保障公民喪葬方式選擇自由的價值追求。

三、關于殯葬立法價值回歸的建議

完善的殯葬制度對于每個人都意義重大，也應當是國家良法善治的重要內容。我國的殯葬制度，在政策上，對于黨員干部可繼續按照《關于黨員干部帶頭推動殯葬改革的意見》發揮好廣大黨員干部帶頭推動殯葬改革的示范作用；在法律上，對于廣大公民群眾，建議回歸于對法的價值的追求，最大限度地實現賦予公民更多殯葬自由與節約土地、移風易俗等目的的平衡，使喪葬活動走上規范、秩序之路。

（一）滿足人生最后一個心愿，賦予公民更多選擇喪葬方式的自由。賦予公民在殯葬活動中更廣泛的自由是殯葬立法的最高價值追求。歐美等發達國家立法在土葬還是火葬的選擇上，均采取尊重死者或者家人意愿的原則，國家不加干涉。英國從19世紀70年代起就倡導火化，并提倡不留骨灰，并將火葬場設在公墓內，但人們可自行選擇實行土葬或火葬；美國已經開始通過發射“天葬衛星”實行“太空葬”，但土葬還是主要的葬式；信奉天主教的法國過去一直盛行土葬，近百年來也開始實行火葬，但火葬率仍然很低；意大利也盛行土葬，火葬率很低。這些國家并沒有因為土葬而帶來嚴重的環境資源問題，也沒有助長迷信與奢靡之風，值得借鑒。同時，民族文化是歷經千百年的演變和傳承而流傳下來的一些習俗或傳統，是一個民族文化個性的體現，我國“入土為安”是自古就有的傳統，短時間內很難強制性地破除和改變。因此，我國殯葬立法應當堅持“尊重人權”的原則，確立“讓死者得到安息、讓生者得到慰藉、讓文化得到傳承”的立法理念，尊重公民對喪葬方式的自愿選擇。在倡導火葬的同時，推進喪葬方式的多樣化。為此，殯葬立法在內容上，不僅應對火葬、土葬兩種喪葬方式進行規定，而且也可以對樹葬、花葬、草坪葬、海葬以及捐獻器官或遺體等方式進行規定。公民既可以在生前通過遺囑選擇喪葬方式，也可以死后由親屬選擇喪葬方式，這既符合“孝道”這種優秀的民族傳統，也符合尊重人權的現代法治理念，有利于殯葬法律得到公眾的普遍認同和遵守。

（二）具體規范各種喪葬方式，建立強制火化與強制綠化并重的喪葬秩序。在賦予公民更多選擇喪葬方式自由的同時，要實現節約用地和可持續發展，關鍵在對土葬的各種方式進行詳細規范，使土葬實現“化作污泥更護花”的效果。一是實行生態葬。生態葬就是采取深埋的方式，無論是尸體還是骨灰，均深埋于地下，棺材或骨灰盒用易腐材料制作，禁止磚石水泥砌墓，不留墳頭，其上植樹。其實中國古代就有不留墳頭的傳統，《禮記·檀弓上》有記載：“古也，墓而不墳?！敝钡轿髦埽股先允遣蛔鰤灦?、不做標記的。春秋以后，因為需辨認先人墓地，墓地起土堆（墳）才開始興起。深埋于地，植樹以記，既不違背中國人“來之于土，歸之于土”的殯葬倫理，又能保護環境，達到人與自然的和諧，更容易為公眾所接受。二是規范殯葬活動。對火葬、樹葬、花葬、草坪葬、海葬以及捐獻器官或遺體等主要喪葬方式都明確具體的標準、程序、價格等方面的內容，界定喪事舉辦者、殯儀服務提供者和政府相關部門的權利、義務和責任等，使殯葬活動的主要方面、主要環節、主要參與者都有法可依、有章可循，建立明確具體的殯葬秩序，同時通過免費、獎勵等方式引導公民捐獻器官或遺體和拋灑骨灰、實現生態葬及火化。三是實行強制綠化制度。對于違反殯葬法規的活動，尊重“入土為安”的習俗，不再強制遷棺，不再強制火化，而是按照生態葬的要求進行強制綠化，并對喪葬活動的舉辦者給予處罰，確立喪葬活動違法“只動活人，不動尸體”的原則。

（三）變經營性公墓為統一標準的公益性公墓，實現人人死而平等?！度藱嘈浴犯吆簟叭巳松鷣砥降取币褍砂俣嗄辏珜嵸|上人生來是很難平等的，但我們有可能讓人死后得到一次真正的平等，那就是實行統一的公益性公墓制度，廢除經營性公墓制度，無論城鄉，不分貧富，不管職位高低，國家為每個死者免費提供一處相同面積、相同標準、相同時限的公墓墓穴。考慮到中國傳統祭奠習俗，大體是“三世而衰”，使用時限應在現有20年規定的基礎上延長至30～40年為宜。公墓制度是各國通行的殯葬制度。英國和德國均規定死者必須葬入公共墓地，但使用時間最多不得超30年，期限一到，這塊墓地就要用以埋葬新的遺體或骨灰。所以，這兩個國家的公墓，有的雖歷時幾百年，但面積始終如一，這就解決了死人和活人爭地的矛盾，也避免了公墓哄抬價格或者爭講排場等現象的出現。

（四）給予人生最后一份福利，建立從生前到死后的完善的人權保障制度。生老病死，是中國人注重的四件大事。目前，除死之外，生、老、病都有國家相應的福利保障。對于生，《母嬰保健法》就婚前保健、孕產期保健進行了明確規定，近幾年，國家更是對住院分娩基本服務項目實行了財政買單；《人口與計劃生育法》明確了一系列獎勵與社會保障措施。對于老，《中華人民共和國老年人權益保障法》規定國家和社會應當采取措施，實現老有所養、老有所醫、老有所為、老有所學、老有所樂。對于病，《傳染病防治法》和《職業病防治法》規定了國家提供的一系列保障措施，近幾年國家還提供醫療保險、大病醫療救助等社會保障。因此，建立殯葬福利制度，讓每個人在生命終結之后平等地享受最后一次國家福利，是人性關懷的具體體現，是社會主義制度的內在要求，更是完善國家福利制度的現實需要。具體來說，要重點建立兩方面的福利制度，一方面，建立基本殯葬服務政府買單制度。將殯葬事業經費納入財政預算，按照?；?、廣覆蓋、可持續的原則，對每一個人，由政府免費提供遺體接運、存放、火化和骨灰寄存等基本殯葬服務，保障其基本的安葬需求，并根據經濟社會發展水平和需求狀況逐步增加基本殯葬服務內容。另一方面，建立文明環保殯葬活動政府獎勵制度。對于政府倡導的樹葬、草坪葬、鮮花葬、壁葬等節地葬法，深埋、撒散、海葬等不保留骨灰方式的綠色殯葬，特別是對于捐獻器官或遺體，政府除免費提供相關基本殯葬服務外，還要進行物質和精神的獎勵。在物質上，可以增加家屬的撫恤金，建立對不同喪葬方式給予不同撫恤金的制度；在精神獎勵上，對于不留骨灰的殯葬方式，可以在專門的地方篆刻死者的名字予以褒揚和以示留念，對于其親屬可以政府名義授予文明環保獎。通過這些制度，建立起從生到死的福利制度，保障每個人平等地、安詳地、有尊嚴地回歸自然。

作者單位：（湖南省民政廳政策法規處）