論比較法的私法面向及其超越

□ 劉承韙

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論比較法的私法面向及其超越

□ 劉承韙

公法與私法是法律的一個基本分類。自第一屆比較法國際大會時起，蘭伯特就強調比較法的主要領域是比較私法，必須放在大學課程中的優先位置。盡管此種觀點越來越受到當代比較法學家的質疑，但不管是從歷史因素、文化因素還是從政治關聯度的因素來看，比較私法仍然是比較法的核心領域。中國比較法實踐似乎也表明比較法要超越傳統的私法范圍并不容易，比較公法研究與實踐仍然任重道遠，但這并不代表公法比較沒有意義或不可行，差距多、難度大反而凸顯了比較公法理論與實踐所蘊藏的巨大理論與實踐價值，“經由私法而超越私法”或許是比較法的未來方向。

比較法；私法；歷史因素；文化因素；政治關聯度因素；超越

引 言

自覺階段的比較法產生于1900年，在那一年，巴黎召開首屆“比較法國際大會”。作為大會兩位發起人之一的法國比較法學家蘭伯特(Lambert)除了強調比較法的重要意義外，還特別強調“比較法的主要領域即比較私法，在大學課程中必須放在優先的地位?！雹賉德]K·茨威格特、H·克茨：《比較法總論》，潘漢典、米健、高鴻鈞、賀衛方譯，法律出版社2003年版，第5頁。其實，比較法的私法品格由來已久，自比較法誕生之日起，其便與私法緊密糾結在一起，因為比較法產生并發端于羅馬私法之比較與統一。二戰后至80 年代末，歐陸比較法就確立了自己的基本范式，其首要表現便是：主要關注私法,把私法作為法系或法律傳統的“核心”，在歐洲范圍內，主要致力于歐盟的私法協調和統一。即使在20世紀80年代之后，歐陸中心主義的比較法也主要是私法之比較。也就是說，歐陸比較法的發展過程呈現出偏重私法的明顯傾向。該傾向與歐陸法的傳統直接有關，除了上文所說的羅馬法源流之外，同時還因為公法比私法更接近政治并直接觸及國家體制,公法比較研究的難度更大,而20世紀的“冷戰”對峙,則幾乎使得跨越不同體制的公法比較成為禁區。②高鴻鈞：《比較法研究的反思：當代挑戰與范式轉換》，《中國社會科學》，2009年第6期。從當代中國的比較法實踐看，隨著市場經濟的迅速發展，與之相應的私法制度比較和借鑒雖有障礙但卻相對順利，且成績斐然，而在公法制度的比較借鑒方面，阻力較大，進展緩慢。上述情況也在發生著緩慢的變化，不管是國外還是國內，我們似乎都可以找到一些比較法超越傳統私法范圍并向公法擴展邁進的經驗和實例。本文意在研究私法何以成為比較法的核心領域，為何需要特別關注比較法的私法面向，比較公法和私法在中國比較法實踐中有哪些不同表現，比較法可否超越私法范圍，比較公法有沒有前途以及它的限度在哪里等等這些問題，以有助于比較法的私法面向這一問題的理論認識與實踐價值。

一、比較私法的歷史因素：比較法之進化主要與私法相關

比較法與法律的歷史緊密相連。如果說比較法發端于古羅馬時期的話，由于當時法律主要是以古羅馬私法為中心，私法的利用和發達程度要遠遠超過公法，因此人們對于私法的研究和關注程度也遠高于公法。及至后來出現了比較法，自然而然的，私法也就成為比較法的主要研究領域。而后，歐洲各國的比較法研究也是比較羅馬私法與本國的習慣法的異同并實現外國法本土化的問題，因此毫無疑問也是以比較私法為中心的。

比較法主要領域在傳統上是私法的另外一個原因，是因為近代比較法的歷史發展和進化的中心主要來自于法國和德國對以民法典為代表的法律規范的比較等法律理論、思潮與實踐。在對法的認識上，由于深受實證主義法學和概念法學的影響，近代的比較法學在研究對象、方法以及研究范圍上都帶有主流法理學的烙印。受實證主義法學影響，這時期的研究對象是制定法，比較法就是對不同國家的法律規范體系或具體法律規范進行比較。在法律實踐中，德國法學者曾在19世紀最后20年致力于準備《德國民法典》的制定，又在20世紀頭15年對他們親手締造的民法典進行徹底的檢查和研究，這都進一步強化了其根深蒂固的以法律文本尤其是私法文本為中心的思考習慣和法律實踐，而作為私法的《德國民法典》又理所當然地成為比較法研究的焦點。*朱淑麗：《德國比較法學的發展脈絡》，《比較法研究》，2006年第2期。因此，以私法文本為中心的比較研究與實踐也成為近代以來的比較法的核心領域。

到1900年首屆“比較法國際大會”召開之時，作為發起人之一的法國比較法學家蘭伯特明確指出了比較法的核心領域：“比較法的主要領域即比較私法，在大學課程中必須放在優先的地位?！?[德]K·茨威格特、H·克茨：《比較法總論》，潘漢典、米健、高鴻鈞、賀衛方譯，法律出版社2003年版，第5頁。他認為，私法比較應當是比較法的主要內容，也是最有意義的比較。比較法應當逐步地消除那些使文明階級和經濟形態相同的各民族彼此乖背的各種立法上的偶然性的差異。比較法應當減少那些不是基于各民族的政治、道德或者社會特性而是由于歷史上的偶然性、暫時的存在或者不是必要的原因所產生的法律上的差異。*[德]K·茨威格特、H·克茨：《比較法總論》，潘漢典、米健、高鴻鈞、賀衛方譯，法律出版社2003年版，第4頁。第一次比較法大會為比較法設定的目標是：從各種法律中尋找共同基礎或近似點，以發現和創立“人類社會的共同法”，并以此為模式使各種不同的法律制度互相接近，逐漸達到世界法律的統一。很顯然，公法由于涉及到意識形態、政治體制和公共道德等相對復雜而非偶然的原因，在比較方面的實效并不好，因此也不適宜進行比較。

在英國，比較法同樣更多地同羅馬私法相關聯。此種關聯在比較法學者的創作內容中居于支配地位；是比較法學科所關注的主要內容；進入1970年代，此種“已確立的”思想方法仍然居于支配地位，而且羅馬法學家都幾乎被視為比較法教席唯一的、自然而然的擔任者。事實上，這種聯系絕不只是羅馬法和現代法的資料融合，盡管現在比較法同羅馬法與法律史的聯系現在好像不是很緊密，或者不具有相關性，但從那個時代的各種作品看，比較法與羅馬法、法律史緊密相關卻是非常明顯的。*馬克西尼斯：《反思比較法的現狀：英雄暮年》，蘇彥新譯，《華東政法大學學報》，2008年第3期。當然，馬克西尼斯教授對此一直持尖銳批評態度，他認為，把比較法同羅馬法、法律史結合研究，讓比較法為羅馬法與法律史研究服務，只能扼殺比較法，比較法最終只能走向類似于羅馬法的衰落之路。*蘇彥新：《拯救邊緣化的比較法——讀<比較法：法院與書院>》，《政法論壇》，2011年第6期。同樣，作為當代比較法再生希望的歐盟法，雖然包含有公法內容，但總體來說，其發展與展開也主要是歐洲私法的統一。正是由于私法構成市場交易必需的法律基礎，而且其各個領域具有內在的關聯性，歐盟立法必然觸及成員國的私法制度。*朱淑麗：《比較法學者對“共同歐洲私法”的推動》，《華東政法大學學報》，2008年第3期?？傊?，從歷史演化的角度來看，比較法主要是涉及私法之比較。

二、比較私法的文化因素：文化差異導致公私法比較難度差別巨大

自20世紀70年代以來，西方比較法學領域出現了一批以比較法律文化為研究主題和研究思路的論著。法律文化比較還是開創了比較法研究的全新范式，讓我們能夠在看待本國法與外國法以及進行相應比較時采取一種文化或文明的視角，即“用文化來闡明法律，用法律來闡明文化”，*梁治平：《比較法與比較文化》，《讀書》，1985年第9期。從文化的視角來理解比較法的內涵和使命，會得出更有價值的判斷。

同樣，文化比較也有利于我們對比較私法和比較公法的差異有著更為清晰的認識。比較法視域中的法既包含技術因素，也包含觀念因素。法的技術因素主要體現于法律規范中，包括法的結構、法的概念、法的分類、法的體系、法的方法等法律規范內容；法的觀念因素則是法所依賴和承載的文化因素。比如，同樣是法律，儒家文化的法律所追求的是與自然秩序相吻合的自然倫理化社會秩序，西方文化的法律所追求的是與人的本性相符合的理性化的社會秩序，伊斯蘭文化和印度文化法律所追求的是與人的生命狀態相符合的神秘空寂的非社會秩序。因此，法的技術因素或法律規范的差別只有深入到產生這種差別的法律文化背景中才能看得更清楚。*強世功：《比較法·文化·文明》，《法律科學》，1991年第5期。就私法與公法之分類來說，二者在法的技術因素或規范角度上沒有根本的區別，無非都包含條件、模式、后果這樣的法律規范構成內容，但如果從法觀念或法文化角度來看，那么二者的差別巨大。一般說來，私法規范主要涉及私人交易或市場交易規則，相對于承載較多社會文化信息、意識形態價值等的公法性規范來說其文化色彩更淡。法技術與法觀念的分野導致了比較私法與比較公法的差異，私法比較更容易被不同國家的人們所認可與援用，更容易融通和統一，公法比較則困難得多。

首先，因為私法涉及到的問題主要是有關債權債務關系等民商事交易規則問題、財產歸屬和變動問題、財產繼承問題和侵犯人身和財產的問題等，這些內容沒有過于明顯的意識形態色彩和文化殊異的烙印，法的技術因素要遠遠大于法的觀念因素的比重，較容易被不同國家當成普適或共通的法律規則來接受。

其次，也更重要的是，私法是自治法和任意法，不像公法因承載了那么多的國家利益、意識形態等觀念因素而具有很高的強制性，私法在相當程度上是為當事人提供默認規范或選擇性的授權規范，對當事人的要求沒有那么生硬，不同國家私法在實踐中發生沖突后甚至還可以由當事人選擇應用(沖突法和國際私法)，因此也更容易在不同的國家和法域間進行比較和借鑒。

再次，從法律移植來看，私法規則移植只是規則的遷移，規則具有自治的屬性，因而文化、法律文化對于私法移植并不構成障礙。*A.Watson，Legal Transplants: An Approach to Comparative Law，2nd ed.,Scottish Academic Press，1983.而相比較而言，公法領域的借鑒、移植受到法律文化的影響要比私法領域大得多。這方面的著例是中國合同法對于美國法的借鑒和移植。盡管文化有著根本差別，但1999年的中國合同法在借鑒和移植美國UCC規則、聯合國CISG規則和PICC規則的開放姿態和顯著成效，足以說明私法比較和移植方面幾乎不受文化因素的影響，而這一點是公法借鑒和移植方面做不到的。

無獨有偶，法學家弗羅因德也將法律制度區分為“植根于文化傳統中的”和“與社會文化絕緣的”兩類，而且還將它們沿著一個從比較移植相對容易的“機械性”的(mechanical)到移植相對困難的“組織體性的”(organic)的譜系加以排列。在弗羅因德看來，“組織體性的”法律制度是“根植于文化傳統中”的，也是較難移植的。傳統上的組織體意義上的法律意指法律是綜合性的社會體現，而現在的“組織體性”則是指法律與社會之間存在著一種“選擇性的聯系”。法律制度在整體意義上不再與社會與文化的網絡交織在一起，現代法律與文化之間的相互依賴主要集中于政治和公法領域，而非全部法律領域。

三、比較私法的政治因素：公私法與一國政治關聯度之差異

學界通說認為，比較法的主要功能在于：了解外國法；改進本國法；促進法律統一。*[德]K·茨威格特、H·克茨：《比較法總論》，潘漢典、米健、高鴻鈞、賀衛方譯，法律出版社2003年版，第4頁。就了解外國法的功能來說，不管是私法還是公法，似無差別，但了解外國法并不是比較法的終極目標，它通常是為改進本國法或促進法律統一的比較法目標而服務。正如達維德所說，比較法學雖然是從法律差異入手，但其“主要是為反映社會生活的永恒需求，而不在于比較法律的差別，差別不應當過分強調”。*[法]勒內·達維德：《當代主要法律體系》，上海譯文出版社1984年版，第15頁。而要借助比較方法實現改進本國法、促進不同國家法律統一之功能，私法比較似乎要比公法比較更有優勢，也更切實可行。當然，從本質上來說，改進本國法和促進法律統一主要是通過法律移植進行的。只有通過對外國先進法律制度和法律理念進行比較性的移植和借鑒，本國法的提升和各國法的統一才成為可能。因此，法律移植能在相當程度上代表比較法實踐的實質。

就法律移植的影響因素來說，法學家弗羅因德從孟德斯鳩關于“法的精神”，即法律的發展與各種自然、社會條件都有關系出發立論。但他認為，自孟德斯鳩以后的200多年來，由于工業化、城市化、交通發達、人口移動劇增等原因，地理、社會、經濟與文化這些環境因素對法律移植的阻力已逐漸下降，而“純粹政治”因素對移植的阻力卻大大增加。*沈宗靈：《論法律移植與比較法學》，《外國法譯評》,1995年第1期。比如，民事侵權責任方面的變化就體現了環境因素影響的逐步消失，而政治因素對法律移植的影響卻很大。這或許是因為，法律移植主要是由各國的立法機關、政府甚或司法機關來進行的，這些機關必然要從一定的政治立場來考慮移植的對象以及如何進行移植等問題。*劉兆興：《比較法學》，社科文獻出版社2004年版，第90頁。于是，那些與政治因素關系緊密的公法的移植阻力和借鑒難度就遠遠高于那些與政治因素關聯較小的私法。

圖依布納則進一步指出，這實際上代表著一個關于法律移植的暗示，即某些法律制度與特定社會的政治文化之間的聯系是如此緊密，以至于對它們進行移植必須伴隨有深刻的政治制度的變遷，才能使其在新的社會環境中良性運行，這也解釋了為什么美國的集體勞動法移植到英國后會遭到嚴厲地批判，該移植甚至被弗羅因德稱為“比較法在政治刺激下的誤用”。但其他法律制度，尤其是私法制度，由于與政治之間的聯系相對松散，卻與經濟秩序密切結合在一起，*Gunther Teubner，Legal Irritants: Good Faith in British Law or How Unifying Law Ends Up in New Divergences，61 Modern Law Review 1，p.22(1998).因此在移植方面相對比較容易。總之，圖依布納關于法律移植與法律跟政治關聯度大小的觀點毫無疑問是非常有啟發意義的。他認為，私法制度只與經濟秩序緊密相關，而與政治的關聯度很小，聯系非常松散，因此是容易移植的。而與此相對應，公法制度毫無疑問涉及到政治因素較多，與特定社會的政治文化關系緊密，而“對其移植必須伴隨有深刻的政治制度的變遷”，因此相對于私法制度來說，公法制度是較難移植的。這也從法律與政治社會關系的角度解析了比較法的主要領域應當是私法而非公法。

公法移植難度大于私法的另外一個重要原因還在于政府操控和政治安排。晚近的研究發現，一些發展中國家在現代法律制度過程中缺乏誠意，法律移植不是旨在建構現代的法治社會，而是用于增加政權的合法性砝碼；不是用來保護公民的權利和自由，而是用作政府控制人民的工具和手段；不是用于增進普遍的利益和實現平等的機會，而是服務于上層官僚和商界富豪。更有甚者，在法律移植中，主要移植有利于統治者的法律，而回避那些對普通公民和下層民眾有利的法律，其借口不是“國情”就是“公民的法律文化不發達”之類“生造的傳統”，即便象征性地移植限制政府權力和保護公民權利的法律，也絕不真心實施這類法律。因此哈丁在有關東南亞的法律移植的研究中發現，公法的移植通常難于私法的移植，造成這種局面的與其說是公民的現代公法文化的發展慢于私法文化，不如說是由于政府的操控。許多拉丁美洲的法律移植也屬于這種類型。*[意] D．奈爾肯：“法律適應的社會學探討”，高鴻鈞譯，載[意]D．奈爾肯、[英] J．菲斯特：《法律移植與法律文化》，高鴻鈞等譯，清華大學出版社2006年版，第98頁。也參見高鴻均：《法律文化與法律移植：中西古今之間》，《比較法研究》,2008年第5期。由此足見政府權力和政治安排對于公法移植方面的重大影響。

四、比較私法對比較公法：中國法治實踐

就中國的法治實踐來看，比較法在私法領域的進展順利而富有成效。比如，中國1999年出臺的《合同法》就是比較私法的杰作。它不僅廣泛借鑒了大陸法系合同法的基礎概念、體系、結構，還大量吸收了英美合同法的先進制度和理念，更是在總結中國自改革開放以來的市場經濟經驗和三部合同法的法律實踐基礎上制定的這樣一部統一合同法。在1999年《合同法》的全部428個條文中，除了第1條提到“社會主義”，規定“為了保護合同當事人的合法權益，維護社會經濟秩序，促進社會主義現代化建設，制定本法”；第32條提到“國家訂貨”，規定“國家根據需要下達指令性任務或者國家訂貨任務的，有關法人、其他組織之間應當依照有關法律、行政法規規定的權利和義務訂立合同”之外，全部其他條文都是具有高度普適性的共通市場法律規則，這無疑是比較法的功勞，較之之前80年代的三部合同法和改革開放之前的合同法律法規，比較法實現了合同法領域的普適價值觀，起到了改進本國法的目標。與此同時，作為法律統一直觀體現的國際公約，中國合同法還大量借鑒、移植和認可了作為國際私法公約的《聯合國貨物買賣合同公約》(CISG)、《國際商事合同通則》(PICC)，甚至《歐洲合同法原則》(PECL)等內容，在相當大的程度上實現了合同法律統一的功能。中國比較私法的此種發展也符合當今國際社會“由單純的國家間體制向國家體制與超國家間體制并存的時代發展”*屈廣清：《21世紀國際私法論綱》，《當代法學》，2001年第11期。、法律統一甚至是法律全球化的潮流。

但比較公法在中國法治實踐中卻有不同表現，尤其是公法法律統一和本國公法改進方面，比較法作用發揮不易。

首先，在國際公法公約方面，《公民權利和政治權利國際公約》是聯合國在《世界人權宣言》的基礎上通過的一項公約。世界人權宣言內容包括第一階段的公民和政治權利以及第二階段的經濟、社會和文化權利，要達成一個同時包括兩階段的公約是很難在國際上達成共識的。另外，像資本主義的美國會比較關心公民和政治權利，而社會主義國家則偏向于經濟、社會和文化權利。為解決這個問題，于是撰寫了兩份公約：《公民權利和政治權利國際公約》以及《經濟、社會及文化權利國際公約》。中華人民共和國政府于1998年10月5日在聯合國總部簽署了《公約》，并多次宣布將實施該公約，但是由于《公約》與其現行法律有諸多沖突之處(比如關于死刑的使用范圍，如公約規定只有“最嚴重犯罪”才可以判處死刑，其中要排除財產犯罪、經濟犯罪和政治犯罪)，國務院至今未向全國人大提出申請批準的報告，全國人民代表大會也就無從批準該公約。2008年3月，第十一屆全國人大閉幕時溫家寶在記者會上回答記者有關胡佳受審一案時回應，“中國是法治國家，這些問題都會依法加以處理”，并承諾盡快施行公民權利與政治權利國際公約，但現在又沒了下文。其實，即使批準了又能怎樣，《公約》第6條至第27條規定的公民政治權利和自由在我國《憲法》中幾乎都有規定，*第6條至第27條規定了公民享有的權利和自由，主要涉及生命權，免于酷刑，免于奴役，不受任意逮捕、拘役的自由，被剝奪自由時的權利，遷徙及出國和回國自由，公正審判權，禁止追溯性處罰，法律人格權，私生活、家庭、住房或通信不受任意干涉的自由，宗教信仰自由，言論和見解自由，禁止鼓吹戰爭及民族、種族或宗教仇恨，和平集會的權利，結社自由，婚姻自由，兒童權利，選舉權和被選舉權等參政權利，法律面前一律平等，少數人的權利等。中國法治的現實卻總呈現“表達與實踐的嚴重脫節”，公法的觀念與實踐在中國比較移植和借鑒不易。

其次，公法在借鑒國外法治改進本國法的方面也難有真正作為。由于歷史原因和各國政治體制的差異，一國在改進自己政治制度之時往往都十分謹慎，域外經驗通常所起的參考作用都是有限的。加之，各國政治意識形態本身就有不同，所以與政治體制緊密相關的公法制度在比較法的借鑒和移植方面受到諸多的限制，較之比較私法，比較公法的空間有限。這也就是為什么吳邦國同志前些年以全國人民代表大會常委會委員長的身份多次反復強調說，中國“絕不照搬西方那一套，絕不搞多黨輪流執政，絕不搞三權分立，絕不搞兩院制。”中國的公法制度與公法實踐要想像私法那樣，既可以廣泛借鑒西方諸多經驗，又可以實現中西統一或一致，是不現實也是不合理的。比較法對于中國公法領域改革和政治體制變革的作用相對較小。

五、比較法對于私法范圍的超越：可能與限度

就在蘭伯特提出“比較法的主要領域是比較私法”的主張100年后，法學家雷曼卻義正詞嚴地批評現今的比較法“過分關注私法而對公法關注不足”。*M.Reimann，“The Progress and Failure of Comparative Law in the Second Half of the Twentieth Century,” 50 American Journal of Comparative Law 4，pp.691-695 (Winter 2002).并與加州大學法學院馬太教授一起在《美國比較法季刊》發表題為《比較法學科的新方向》的論文，核心論題之一便是“比較法能否超越傳統的私法范圍？”*參見沈宗靈：《美國比較法現狀和改進建議》，《外國法譯評》，2000年第4期。也就是說，私法是比較法主要領域的問題看來早就是國外比較法的共識，現在要問的問題是，比較法能否超越私法的范圍，從而向公法擴展邁進。這對于任何一位研究比較法的學者來說都是一個重大問題。

我之所以支持比較法具有超越傳統私法范圍的可能，不僅來自于本人對于“法律能夠塑造社會事實”、*許章潤：《法意闌珊，不得不然》，《讀書》，2001年第6期。能夠促進社會變遷這一理念的信仰，更是基于我們確有歷史經驗和現實實踐可以依憑和遵循。

首先，中國清末民初的比較法實踐凸顯了比較公法的優先地位。盡管西方直到1900 年在法國巴黎召開世界比較法學會時才真正宣告比較法這門學科的誕生，但此時中國的先進知識分子已經在比較各國法律制度尤其是憲政、司法等項制度的得失，探索建立中國自己的法治模式了。林則徐、魏源、徐繼舍、梁廷橋、王韜、曾紀澤、鄭觀應、伍廷芳、譚嗣同等人，就是這方面的先行者，而1898 年爆發的戊戌變法則是這一活動的高潮。自19 世紀末至20 世紀30 年代的近40 年時間里，中國的立憲和政治改革可謂熱鬧非凡，浪潮洶涌，從清政府宜布君主立憲，到派五大臣出洋考察西方憲政，到江蘇、浙江、湖南等各省憲的出臺，到梁啟超、王寵惠、汪榮寶、李超、席聘臣、何展彝、張知本、吳經熊等人的私人憲法草案的紛紛發表，到《欽定憲法大綱》(1908年) 、《十九信條》( 1911年) 、《天壇憲草》(1913年) 、《中華民國憲法》(1923年)等，都清楚地說明了當時政府和民間對立憲政治實踐的非凡熱情。即使是一些平時自視清高的非法學出身的大知識分子，如胡適、章士釗、張東蓀、高一涵、羅隆基、蔡元培、瞿秋白、董修甲、陳獨秀、錢穆等也都紛紛投人到議憲、立憲的行列中來。比較公法、憲政之研究無疑是清末民初比較法研究與實踐中最受尊崇者，其原因正如何勤華教授所言，法律之比較，并不純是學術研究發展的產物，它更是立法者意圖制定良法的結果，是當時社會現實需要和制度變革的要求使然。*何勤華：《比較法在近代中國》，《法學研究》，2006年第6期。

其次，俄羅斯法治改革中的公法先行。俄羅斯法律改革是與其激進政治改革以及“休克療法”、“私有化”的經濟改革相伴隨的。蘇聯解體之后，俄羅斯進行大規模的私有化改革。1993年12月12日俄羅斯通過新憲法——《俄羅斯聯邦憲法》，對已經取得的私有化改革成果予以確認。新憲法宣告廢除蘇維埃社會主義制度，實行共和制的民主聯邦制；實行典型西方意義上的多黨制、總統制、三權分立制、私有制等資本主義的政治制度與經濟制度，并將政治與公法改革作為整個法律改革的基礎。雖然經歷過一段時間政治、經濟、法治生活秩序的混亂和無序，但現在看來，其基于公法先行的比較法治改革實踐基本已經取得成功。所以，俄羅斯的經驗表明，比較法當然可以超越傳統的私法范圍。

再次，歐盟一體化過程中的比較公法實踐。自20 世紀后期開始，在西方世界從自由放任轉向所謂“福利國家”時代之后，公法的重要性日益增加；在“私法的實質化”的過程中，公法的地位甚至壓倒了私法。歐盟政治一體化的進程正在推動著各個成員國簽訂《歐盟憲法條約》。這個過程雖然遇到了困難，但總體趨勢不可阻擋，因而憲法問題將成為歐盟法發展的一個重點領域。而在法律全球化的進程中，國際法治和全球治理以及人權保護都同憲法、行政法以及刑法等密切關聯。面對這些變化，比較法研究和實踐顯然也不應恪守偏愛私法的傳統范式。*高鴻鈞：《比較法研究的反思：當代挑戰與范式轉換》，《中國社會科學》，2009年第6期。

最后，令人高興的是，中國學界對于公法和社會法等私法之外領域的比較也逐漸成為近些年的熱點法律領域，對于西方尤其是美國公法理論與實踐的介紹評論、比較研究與法治借鑒在當下也十分流行，不管是近年制定的《國家人權行動計劃》還是日益強化的“法治政府的建設”都彰顯了此種對比較公法研究與實踐的重視。而中國2012年對于《刑事訴訟法》的修改更是比較公法實踐的重要成果，其中“尊重和保證人權條款”、“非法證據排除規則”、“不強迫自證其罪規則”等等內容均是美國法律、《公民權利和政治權利國際公約》等西方公法制度在中國的繼受與落實。從這一點上來看，比較公法的實踐不僅可能，而且對中國的法治改革與發展事業意義更加巨大。

但超越并不是絕對和無限度的。首先，當前全球范圍內的比較憲政與公法實踐之所以活躍，在很大程度上是受到了美國法治憲政思潮的直接或間接影響所致，或許只是美國社會從私法中心(1850-1914)、社會法中心(1900-1968)到憲政中心(1945-2000)(Duncan Kennedy)的變遷的一種外部關注與域外反映而已。其次，對于一個正在走向“法治”的后發國家來說，中央政府仍可作為外生變量起作用，比如可以低成本地強行移植西方發達國家的憲法政治規則。一些轉型國家和一些拉美國家都曾做出這種努力，但是效果并不理想，甚至引起混亂。俄羅斯在憲政建設方面也曾一味模仿英美模式，但是到目前為止，完全意義上的憲政秩序仍遠遠沒有建立。由此可見，憲政公法規則除了在立法技術等方面具有某些外生性外，其內生性是很強的。它實際上是政治舞臺上意識形態和政權博弈的結果，內生于一國的政治、經濟和文化結構之中。*張建偉：《俄羅斯法律改革與秩序治理:一個法律經濟學的分析》，《世界經濟》，2002年第10期。完全通過比較法之移植博取最后勝利不易。最后也是最重要的，盡管比較公法研究與實踐對于中國法治改革更具價值，但我們也需清醒認識到，比較公法和政治改造通常興盛于重大社會或政治制度更替期，比如清末民初的比較公法理論與實踐的熱潮和蘇東巨變后東歐諸國比較公法理論與實踐進展，都是在這樣的特定社會階段和歷史背景下展開的。中國當前似乎并不具備這樣的條件，國家也并不希望有“深刻的政治制度變遷”，所以比較公法的實踐要想實現多大的跨越或取得多大的實效并不現實，比較法向公法領域的擴張任重道遠。

結語：“經由私法而超越私法”

傳統比較法的核心領域是比較私法，因為私法易于比較和貫通，并可以承載不同社會所共同認可的價值。中國比較法理論與實踐也延續著比較法的這一傳統規律，并在比較私法實踐和比較公法實踐中呈現出冷暖不一、差別迥異的狀況，比較私法實踐熱鬧順暢、碩果累累，比較公法實踐則有些“尋尋覓覓，冷冷清清，凄凄慘慘戚戚”的感覺。其原因當然也在于公法之比較多受制于文化差異、意識形態和政治因素而難于借鑒、移植和統一。但比較公法實踐的差異和難度恰好卻表明比較公法的巨大價值，通過公法之比較拉近各國的距離，消除各國在文化政治意識形態上的分隔，就成了一件意義重大的事情。歷史經驗和現實實踐表明，比較法超越傳統的私法范圍并非沒有可能，借用耶林的那句“經由羅馬法，超越羅馬法”的名言，在比較法理論與實踐的發展上，我們也可以“經由私法而超越私法”，實現比較法在公法領域與私法領域的相互促進、均衡發展。當然，比較法從私法向公法的跨越也要注意其限度，比較公法實踐的成功永遠無法脫離一國的內生條件與本土資源，況且，法律之統一也絕非比較法的唯一目的，在相互了解和相互尊重基礎上承認各國公法政治的特殊制度設置和多元化風格并建立有秩序的良性溝通渠道，也同樣是比較公法對于人類社會的重要貢獻。□

(責任編輯：胡曉慧)

2016-05-12

劉承韙，中國政法大學比較法學研究院教授、博士生導師，法學博士，主要研究方向為民商法學與比較法學。

中國政法大學中青年優秀教師人才支持計劃和霍英東基金項目“消費者合同法研究”(編號：141088)成果之一。

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1007-9092(2016)06-0114-007