實用藝術作品雙重保護問題及裁判路徑探討

徐棣楓 邱奎霖

實用藝術作品雙重保護問題及裁判路徑探討

徐棣楓 邱奎霖

2014年6月發布的《中華人民共和國著作權法（修訂草案送審稿）》將實用藝術作品列為作品種類之一，這表明立法者傾向于版權和專利權的雙重保護，而非擇一保護。主張擇一保護在我國沒有實體法依據。若送審稿獲得通過，則司法實踐應將雙重保護原則以及請求權競合規則作為裁判指引。

實用藝術作品 外觀設計專利 雙重保護 擇一保護

引 言

同一主體的實用藝術作品能否同時獲得外觀設計專利權和著作權的雙重保護？進言之，對于仿冒實用藝術作品的行為，權利人能否同時主張外觀設計專利權侵權和著作權侵權？抑或，在外觀設計專利權失效后，能否再主張著作權侵權？對此，理論界討論已久，但至今尚難達成共識。

司法實踐中，涉及外觀設計專利權和著作權雙重保護的案件并不鮮見，因無明確法律規定，各地法院對此的處理方式不盡相同，如在樂高玩具案a參見北京市高級人民法院（2O02）高民終字第279號民事判決書，北京高院認為：雖然樂高公司就其實用藝術作品申請了中國外觀設計專利，但并不妨礙其同時或者繼續獲得版權法保護。中，北京市高級人民法院指出，“沒有證據表明中國法律對于外國人的實用藝術作品排除專利權和著作權的雙重保護”。然而，在三茂公司案b參見廣東省高級人民法院（2005）粵高法民三終字第236號民事判決書，廣東高院認為：三茂公司自愿將涉案標貼申請并獲得外觀設計專利權，從版權的保護進入工業產權的保護。該外觀設計專利因未繳納年費，已經失效，進入了公有領域，已經成為社會公眾均可以使用的公共財富，因此，三茂公司的外觀設計專利權不再受法律保護，不能禁止他人在相同或類似的產品上使用相同或近似的外觀設計。中，廣東省高級人民法院卻認為，三茂公司將涉案標貼申請外觀設計專利，導致其從版權的保護進入工業產權的保護。

2014年6月，國務院法制辦公室公布的《中華人民共和國著作權法（修訂草案送審稿）》在第5條作品種類中首次列明實用藝術作品。實用藝術作品作為獨立的作品類型，正式進入我國著作權法，可謂指日可待。隨之而來，對實用藝術作品雙重保護問題的討論將不再局限于個案裁判層面，而是上升到知識產權部門法的分野以及體系自洽的高度。此時，對實用藝術作品雙重保護問題進行研究，實有必要。

一、雙重保護真偽辨

探討實用藝術作品雙重保護問題，首先需要確定該問題的真偽，即實用藝術作品能否同時獲得版權和專利權的保護以及兩種權利的保護方式是否存在重復。為此，我們可從權利客體、效力是否同一上進行分析。

（一）客體層面的比較

所謂雙重（多重）保護，是指在同一客體上存在兩項或多項權利。因此，欲辨別實用藝術作品雙重保護問題的真偽，應先從客體是否相同上入手。

1.實用藝術作品的內涵

2014年《中華人民共和國著作權法（修訂草案送審稿）》（以下簡稱《送審稿》）在作品類型中首次增設實用藝術作品，并將其定義為：“玩具、家具、飾品等具有實用功能并有審美意義的平面或者立體的造型藝術作品”。這與《版權與鄰接權法律詞匯》以及《伯爾尼保護文學和藝術作品公約指南》中實用藝術作品的定義并無實質區別，相反更似兩者的綜合版。因此，可將三者結合起來對我國法上實用藝術作品的內涵進行把握：

第一，實用藝術作品中實用成分與藝術成分物理上不可分離，但觀念上可以分離。實用品之所以能構成實用藝術作品，歸根結底是因為，其外觀（形狀、圖案、色彩、線條及其結合等）經由藝術性設計，具備了一定的美感，能夠脫離實用功能而獨立構成藝術作品。但這種脫離應指觀念上可分離，而非物理上可分離。如兩者在物理上可以分離，那么藝術成分實質上就是美術作品，自無增設實用藝術作品之必要。

第二，實用藝術作品雖然融實用性與藝術性為一體，但能為我國著作權法保護的卻僅是藝術成分，而非實用功能。從“思想/表達二分法”上看，著作權法只保護表達而不延及思想，實用藝術作品中的實用成分，性質上屬于思想范疇，不能獲得著作權法的保護。正如鄭成思教授強調的，實用藝術作品的保護點在于其中的“藝術品”，而非“實用”成分。c鄭成思著：《版權法》（第二版），中國人民大學出版社1997年版，第104–105頁。

第三，實用藝術作品能為著作權法保護的前提是其藝術成分可以滿足作品的獨創性要求。至于獨創性的判斷標準，本文認為應低于美術作品。與美術作品相比，實用藝術作品的設計會受制于產品的實用性以及相關的技術要求，d丁麗瑛：《實用藝術品著作權的保護》，載《政法論壇》2005年第3期。因此，其藝術創作空間和表達形式均比美術作品要低。受此影響，實用藝術作品的創造性判斷標準應當低于美術作品。

2.2.外觀設計的客體解讀

外觀設計雖與發明和實用新型合稱為“發明創造”，但其并非產生功能作用的技術方案，而是對產品外觀作出的具有視覺美感的設計方案，帶給人們的是一種美的感受。其特點主要有：

第一，外觀設計是對產品外觀的設計，設計方案須附著于具體產品，脫離產品的抽象設計無法獲得外觀設計專利權。換言之，外觀設計專利權的客體是產品的外觀設計，而非脫離產品而抽象存在的設計方案。在侵權判斷中，產品相同、相近是構成外觀設計侵權的前提條件之一。第二，授予專利權的外觀設計須具備新穎性。第三，外觀設計應具有工業適用性，可以通過工業方式進行成批地生產、制造。

3.比較之結果

將前述實用藝術作品與外觀設計的定義及內涵進行對比，我們不難發現，兩者雖然在授權標準（一個是獨創性，一個是新穎性）、工業應用性（實用藝術作品不要求，而外觀設計卻要求）等方面存在差異，但在以下方面卻并無不同：

一是外觀設計和實用藝術作品本質上均是對產品（實用品）外觀的設計創新，并且這種設計創新均要求具備美感。二是無論是版權還是外觀設計專利權保護的對象實際上均是藝術成分，而非實用功能，即便兩者在藝術成分與實用成分的關系上存在差別。因此，從客體層面上看，實用藝術作品與外觀設計之間存在重疊，即一件實用品（產品）的外觀藝術設計如同時滿足版權和外觀設計專利權的授權標準，則可獲得這兩種權利的保護。至于是否屬于重疊（雙重）保護，尚需進一步比較兩種權利保護效果是否相同。

（二）權利效力層面的比較

私法上，法益保護的途徑有二：一是權利化，即賦予某人一定的絕對權；二是行為規制，即并不賦予權利，而是限制他人一定的行為。e徐棣楓、解亙、李友根著：《知識產權法——制度·理論·案例·問題》（第二版），科學出版社2011版，第181頁。相對于行為規制，權利化路徑客觀上可使權利范圍以及他人的行為邊界相對清晰些，但兩條路徑歸根結底都要通過規制他人行為來完成法益保護的使命。由于法益的保護更多體現在被他人侵害的場合，故而在比較兩種權利是否存在重疊保護時，還應從規制他人行為的效果上進行比較。

著作權實際上是一束權利，其中復制權位于核心地位，為作品提供最基礎的保護。就實用藝術作品而言，著作權人對其中藝術成分享有復制權。換言之，在未經許可的情況下，他人無權復制該藝術成分。實用藝術作品的復制，實踐中通常有兩種情形：一是從立體到立體。實用藝術作品通常是以立體實物方式呈現，他人照此制造，即可構成從立體到立體的復制。二是從平面到立體。實用藝術作品如以設計圖紙方式呈現，他人按圖制造出立體實物，亦可構成復制。因為，第一，載體（實物、設計圖紙）只是實用藝術作品可視化的手段而已，對作品屬性不產生任何影響；第二，按圖制造和按實物制造的結果并無差異，在載體不影響作品構成的情況下，兩種制造方式屬性也應一致。

就外觀設計而言，《專利法》第11條第2款賦予權利人禁止他人非法制造、許諾銷售、銷售、進口其外觀設計專利產品的權利。其中“制造”行為是許諾銷售、銷售、進口等行為的基礎，禁止他人擅自制造外觀設計可以從源頭上控制侵權行為。禁止他人制造外觀設計，即作出或者形成采用外觀設計專利的圖片或者照片所表示的設計方案的產品。f尹新天著：《中國專利法詳解》（第一版），知識產權出版社2011年版，第650–651頁。實踐中，這種制造主要表現為按圖生產，即將外觀設計專利授權文本中圖片或照片所體現的外觀設計經由工業方式轉化為立體實物。

由上可見，實用藝術作品的“復制”行為與外觀設計的“制造”行為之間并無多少區別。在實用品的外觀（圖案、形狀、線條、顏色及結合等）因藝術性設計而同時滿足版權和專利權的標準時，著作權與專利權所提供的基礎性保護實質上是相同的。

綜上，因實用藝術作品與外觀設計在客體上存在重合，并且版權與外觀設計專利權提供的基礎性保護在效果上并無本質區別，故而實用藝術作品客觀上存在雙重保護問題。

二、雙重保護的應對：應由立法決定

知識產權雙重（多重）保護問題關乎知識產權法體系內部自洽以及權利保護與公共利益的平衡，如何選擇，應由立法者決定。

（一）學說及司法實踐

實用藝術作品雙重保護只是知識產權雙重（多重）保護問題的一個縮影而已。對于知識產權雙重（多重）保護問題，學界的態度大體有兩種：

一是雙重（多重）保護往往會打破權利保護與公共利益之間的平衡模式，原則上不能因不同知識產權法對于一項科技成果的重合保護而使權利人的權利變相延長，即在多數情況下應當避免重合保護。g孔祥俊著：《商標與不正當競爭法原理和判例》（第一版），法律出版社2009年版，第16–19頁。針對版權與專利權的重合保護問題，有學者更為直接地指出，這會干擾專利權和版權的激勵結構，增強知識產權的壟斷性，損害公眾與權利人之間的利益平衡。h何煉紅：《知識產權的重疊保護問題》，載《法學研究》2007年第3期。

二是多重保護并非重復保護，法律應當允許權利人獲得多重保護，這是公平正義的應然之義。立法者基于邏輯性以及體系化的考量，為每部法律規定了不同的規范意旨，并以此對社會生活進行裁減和調整，從而劃定了各自的界限。但界限本身不是目的，而是關涉彼此不同的法益，因此，多重保護并非重復保護，法律應當允許。i張玉敏：《三維標志多重保護的體系化解讀》，載《知識產權》2009年第11期。

前述兩種觀點可以歸納為“擇一保護說”和“雙重保護說”，在涉及實用藝術作品的司法實踐中，均有一定市場。“擇一保護說”認為，實用藝術作品不能同時受到版權和專利權的保護：在未申請外觀設計專利之前，可以獲得版權保護；但在申請之后，則喪失版權保護的可能性，此時，權利人僅能根據外觀設計專利權向侵權人主張權利。而“雙重保護說”則認為，實用藝術作品無論是否申請了外觀設計專利，只要其構成作品，就應受到著作權法的保護；外觀設計專利權失效后，權利人仍可主張著作權保護。

本文認為，包括實用藝術作品雙重保護在內的知識產權雙重（多重）保護問題，關乎權利保護與公共利益的平衡以及知識產權法體系的內部自洽，實在不應由裁判者在擇一說與雙重說之間站隊，而應由立法者作出選擇。

（二）我國立法傾向及合理性說明

在實用藝術作品未被明確列為我國著作權法的保護對象之前，可以說，我國立法對實用藝術作品雙重保護的態度并不明朗，這也是過去及當前一段時間內此類糾紛同案不同判的主要原因。《送審稿》首次將實用藝術作品列為作品，即可表明我國立法者更傾向于選擇“雙重保護說”。主要理由如下：

首先，在實用藝術作品取得法定地位之后，其權利的取得及喪失將應由著作權法規定。《送審稿》在確立實用藝術作品這一作品類型時，并未將申請外觀設計專利作為其權利喪失的法定情形。

其次，從比較法上看，采用擇一保護說的國家是以法律有明確規定或先例為前提的。如英國1968年《外觀設計版權法》規定，通常情況下，外觀設計均可以作為藝術品而獲得版權保護；然，一旦版權人將其應用到工業領域，則版權保護喪失，轉而受到“特別工業版權”的保護。j李楊著：《知識產權法基本原理》（第一版），中國社會科學出版社2010年版，第211頁。而在美國，工業品外觀設計主要由專利法予以保護，而美國版權法同時也保護“實用藝術品”。其《版權法》在新增的第13章中明確規定，一旦有關的外觀設計獲得了專利權，就不再受本法保護。k李楊著：《知識產權法基本原理》（第一版），中國社會科學出版社2010年版，第210–211頁。關于實用藝術作品擇一保護問題，司法權更為強勢的英美法系國家尚且需要法定，更何況成文法國家了。

再次，世界上采取雙重保護說的立法例不在少數。應該說，英美通過法律確定擇一保護是解決實用藝術作品雙重保護較為經濟的手段，但這并非唯一的選擇。法國曾探索出多種判斷標準，旨在將外觀設計與實用藝術作品之間劃界，如“純藝術性”及“設計目的”判斷標準等。l尹新天著：《中國專利法詳解》（第一版），知識產權出版社2011年版，第24–25頁。然而，這些判斷標準均過于主觀，缺乏可操作性，實踐效果并不理想。鑒于此，法國于1902年頒布新的版權法，規定實用藝術作品可以同時獲得版權和外觀設計專利權的保護。法國這種雙重保護做法后來為許多歐洲國家所效仿。m鄭成思著：《版權法》（第二版），中國人民大學出版社1997年版，第62–75頁。事實上，“雙重保護說”更符合當今民事立法的趨勢。“擇一保護說”的本質在于否定同一客體上可并存數種權利。然而，同一客體上存在多種權利在民事權利不斷擴展的今天已然無法避免，且司空見慣，法律很難予以禁止。

最后，即便我國立法選擇“雙重保護說”，也不會導致權利人重復獲利以及同一行為遭遇兩次否定性評價，無害于公共利益。雖然實用藝術作品可以獲得版權和專利權的保護，但這并不意味著權利人可就第三人的行為同時主張著作權侵權和專利權侵權。因為，兩者之間構成請求權競合。所謂請求權競合，是指同一法律事實同時符合多個法律規范的構成要件，并且基于這些不同規范而產生的請求權內容相同、目標一致。n朱慶育著：《民法總論》（第一版），北京大學出版社2013版，第552–554頁。由于針對實用藝術作品，著作權和外觀設計專利權所提供的基礎性保護措施及效果并無實質區別。對于實用藝術作品（外觀設計）的再現行為（著作權法中可稱為復制，專利法中可稱為制造），無論是著作權還是外觀設計專利權，所產生的請求權均為停止侵害以及賠償損失請求權，且兩者實際效果并無本質區別，故構成請求權競合。請求權競合之下，權利人針對一個侵權行為只能選擇一項請求權，而不能同時主張。

三、裁判路徑：雙重保護兼及請求權競合

回到本文第一部分提出的兩個問題：對于仿冒實用藝術作品的行為，權利人能否同時主張外觀設計專利權侵權和著作權侵權？在外觀設計專利權失效后，能否再主張著作權侵權？

（一）能否同時主張，能否變換主張

對于該問題，學界及司法實務界并不存在多少爭議，本文在第三部分已有所論述，即權利人針對同一行為在一個訴訟中不能同時主張著作權侵權和外觀設計專利權侵權，因為這涉及請求權競合，依法只能擇一主張。著作權侵權與外觀設計侵權在認定規則上存在差異，舉證內容也有很大不同，權利人可以根據自身情況選擇最有利的方式進行維權。一般而言，在起訴時，權利人就已在著作權與外觀設計專利權之間作出了選擇，如果權利人一直堅持這種選擇，自然不會產生什么問題。然而，司法實踐中也經常發生權利人在訴訟不利時換一種權利主張或者在敗訴后又以另一種權利再次起訴。

對于前者，屬于變更訴訟請求，法院應當準許，但應重新給被告分配一定的答辯期。對于后者，本文認為，人民法院仍應受理。因為在請求權競合的情況下，只有某一請求權的目的達到時，其他請求權才隨之消滅。o王澤鑒著：《民法思維》（第一版），北京大學出版社2009版，第130-131頁。駁回起訴意味著選擇請求權的目的并未達到，因此權利人可以主張另一請求權。從結果上看，這種做法也不會導致行為人重復受罰。

（二）外觀設計專利權失效后，能否主張著作權

最高人民法院機關刊《人民司法?案例》曾在2009年第14期、2010年第4期先后刊發了兩篇題目高度相似但結論完全相反的論文：《失效的外觀設計不再受著作權法保護》和《失效的外觀設計仍受著作權法保護》。該問題在司法實踐中的巨大爭議由此可見一斑。持否定意見的主要理由可以歸納為，外觀設計專利權失效后，外觀設計即進入了公共領域，任何人均可實施。如果同意原權利人主張著作權，將會對公共利益造成損害，不利于知識產權平衡政策的實現。而持肯定意見者則認為，專利權失效后即進入公共領域的規則僅應適用于發明專利和實用新型專利，而不適用于外觀設計專利。因為，外觀設計與發明和實用新型不同，后者屬于技術方案，在專利權之外不會獲得其他民事權利的保護，故在失效后自然可以進入公共領域，成為人人可以自由使用的資源。然，外觀設計因其藝術性可以同時獲得版權和專利權的保護，兩種權利本身并不沖突，也無相互依存共生的關系。外觀設計專利權終止后，權利人喪失的僅是專利權的保護，而非版權保護，不應成為公共資源。p王成龍：《外觀設計專利權失效后應否再給予著作權保護》，載江蘇高院微信平臺，[EB/OL].http://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzA5 NjcyNjgwMA==&mid=208612598&idx=3&sn=969c7c0ada6a428175dc22390c8e9900&scene=1#rd，最后訪問日期：2016年3月18日。

本文認為，無論從知識產權法上還是學理上看，外觀設計專利失效后，權利人就實施外觀設計專利行為主張著作權侵權，并無任何不當。具體理由除了前面論述的之外，本文還認為，外觀設計作為設計方案，對其賦予版權和專利權雙重保護，并不會導致權利過度壟斷。畢竟，無論是版權還是專利權，保護的對象均在于富有美感的設計方案，即便因雙重保護導致公眾不能在專利權終止后自由使用，也不會對社會進步和公共利益造成太大影響。這與發明與實用新型不同，因為受制于科技發展水平和人類認識程度，技術對于社會發展和公眾利益無疑具有更大的影響力，對其權利壟斷性的容忍程度相對更低。這也是發明專利和實用新型專利終止后即進入公共領域的原因之一。

結 語

實用藝術作品雙重保護問題，事關著作權法與專利法的邊界劃分以及權利人與公共利益的平衡。在前述《送審稿》審議通過之后，司法應當尊重雙重保護的立法選擇，并以請求權競合規則作為裁判指引。

The works of applied art is listed as one of the works in Copyright Law of the People's Republic of China (Revised Draft), issued in June 2014. It shows that legislators want to give dual protection, i.e. copyright and patent protection, to the works of applied art, rather than giving it only one protection. The claim to grant it only one protection has no substantive law basis in China. Now that the revised draft is passed, the judicial practice should apply the dual protection principle and claim concurrence rule in the ruling.

works of applied art; design patent; dual protection; alternative protection

徐棣楓，南京大學法學院教授、博士生導師

邱奎霖，國浩律師（南京）事務所律師

本文為國家社科基金“專利權的不確定性與專利誘餌的法律規制研究”階段性成果之一，項目編號： 13BFX122。