用正確方式為討薪開路

唐啟盛

年關已至，“老板跑路，員工討薪”的消息又在媒體上逐漸熱了起來。討薪，本是勞動者維護自身合法權益的必然選擇，但由于一部分人對討薪的認識尚存在誤區，導致實踐中不斷引發不少次生矛盾。特別是在年終歲尾這個敏感期，“欠薪”和“討薪”已不再是一般意義上的勞資糾紛，更是對政府職能部門應對能力的一種考驗。

在眾多行業中，建筑業往往成為“欠薪”的高發地，這與其行業特性密不可分。筆者認為，建筑行業的欠薪不外乎兩種原因：一是建設單位基于合同履行中出現問題，不按期將工程款付給施工企業，造成施工企業資金鏈斷裂，導致“給付不能”;二是建設單位將工程款支付給施工企業，但由于個別承包單位或包工頭惡意私吞、攜款潛逃，導致建筑工人無錢可領。面對這些問題，勞動者、用工者、政府職能部門三方已經不可避免地被“綁”在了一起。

該向誰主張“討薪”

這個問題看似簡單，但在某些特殊情形下卻是個很難厘清的問題。若勞動者由用人單位招用，雙方簽訂勞動合同建立勞動關系，該單位欠薪時勞動者向其討薪天經地義，但當項目或施工方層層發包或轉包后欠薪，就很難確定該向誰討薪了。在建筑行業，“討薪無門”往往是激怒勞動者特別是農民工的最后一根稻草，他們常常會在屢次討薪碰壁后，采取一些極端舉動，以致造成諸多不良后果，甚至危及自身和社會。

案例：甲公司承建了一處工程，其中部分項目交由張某完成，張某又轉包給沈某。建筑工人梁某經介紹至沈某處工作，平時由沈某管理，勞動報酬由沈某支付。后梁某在施工中受傷，為獲得工傷待遇，要求確認其與甲公司存在勞動關系。

勞動關系，是生產資料與勞動力結合形成的社會關系。為了使二者有機結合，用人單位需要對勞動者進行管理，一定程度的“人身依附性”和“經濟從屬性”是勞動關系的顯著特征。案例中，梁某并非甲公司招錄，甲公司未對其進行實質管理，勞動報酬亦由沈某發放，故難以認定梁某與甲公司存在勞動關系。另外，確認勞動關系還有一個容易被忽視的要件，即用人單位與勞動者應當有建立勞動關系“合意”，本案甲公司將承建工程的部分項目交由張某，張某又轉包給沈某，梁某經人介紹至沈某處工作，其與甲公司之間并無建立勞動關系的合意。另需注意，若具有用工主體資質的發包方將工程發包給內部職工，該職工又以發包方名義招用建筑工人，且建筑工人有理由相信自己系由發包方聘用和管理的，則應視為建筑工人與發包方建立了勞動關系。

那么，如果與建筑工人之間不存在勞動關系，是否就不需要承擔其他責任了呢？

眾所周知，建筑行業勞動風險偏高工傷事故頻發，由于建筑工人參保比例較低，一旦發生工傷事故，合法權益難以獲得保障。《關于確立勞動關系有關事項的通知》第四條規定，建筑施工、礦山企業等用人單位工程（業務）或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。這里的“用工主體責任”，強調的是責任的承擔而非勞動關系的確認。《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》第三條規定則進一步明確了何為“用工主體責任”——“用工單位違反法律、法規規定將承包業務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業務時因工傷亡的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位”。

綜上，建筑工人向誰討薪應把握兩點。其一，若建筑工人由具有用工主體資格的單位或該單位內部職工以單位名義直接招用、管理的，基于雙方存在勞動關系，建筑工人應當向該單位討薪;其二，若建筑工人只是在前述單位承建的工程所在地提供勞動，但平時另由不具備用工主體資格的單位或包工頭管理及結算，則建筑工人應基于雇傭關系，應調整討薪對象。建筑工人因工作原因受傷的，上一家具有用工資格而違規轉包的發包單位承擔工傷保險責任。

“討薪”的“薪”不限于勞動報酬

討薪的“薪”，廣義上包括勞動報酬、加班費（延時、休息日、法定節假日）、經濟補償、年終獎、高溫費、業績提成、工傷待遇等等。而建筑工人討薪，則主要集中于勞動報酬及加班費，這一方面是因為建筑行業的用工關系以雇傭為主，故而無法主張基于勞動關系而產生的諸如經濟補償等費用，另一方面也與建筑行業按天計算勞動報酬，平時預支生活費，年底結算報酬的常見支付方式有關。所以一旦欠薪，勞動報酬則占了絕對的“大頭”，成為建筑工人關注的重點。

建筑行業主要有兩種報酬約定方式，一種是約定日基本薪資，安排加班時另行支付加班費;另一種是直接約定日（月）“打包薪資”，將可能存在的加班費囊括在內。理論界與實務界對“打包薪資”的法律效力仍有爭議，筆者以為，應當尊重雙方當事者的意愿，有條件地確認前述約定的法律效力，不能一概否定“打包薪資”。

案例：朱某系某公司司機，口頭約定工資5000元/月，包吃包住，7點至20點不定時出車，除春節外，全年無休，平時領取1000元/月的生活費，年底再一次性結算。2014年1月20日，公司放假，后再未通知朱某上班。后朱某主張5000元/月為基本工資，故要求公司支付延時、休息日及法定節假日加班工資。公司則認為5000元/月系打包工資，已含加班工資。朱某在庭審中還提交工作記錄，記載了在職期間的工作生活事宜，未涉及加班費內容且2013年2月3日春節放假前記有“以上工資已結”。

法院認為，朱某休息日上班呈常態化，但工作記錄中從未涉及加班費內容，且2013年初亦有“以上工資已結”的記載，考慮到建筑行業確存在日常領取生活費、春節前一次性結清余款的支付慣例，法院認為，5000元/月的工資系雙方對工資的打包性約定，具有高度蓋然性。

在實踐中，“打包薪資”有利于用人單位將有限的人力和精力投入生產經營中，簡化工資管理和支付流程，但這種支付形式隨之帶來的問題也是顯而易見的，即“打包薪資”容易被用人單位利用，成為延長

工作時間、惡意逃避支付加班費的托詞。對于“打包薪資”，不少人持反對觀點，要么認為該支付方式有利于用人單位，卻置勞動者權利于易受侵害之境，要么主張“打包工資”突破了現行工資支付的法定形式，故當屬無效。筆者認為，“打包薪資”的存在不一定合理但卻有些許道理，對于用人單位與勞動者約定“打包工資”的，不宜一棍子打死，該約定是否有效，可從以下角度綜合考量：

第一，就工作時間而言——對于加班時間較為固定的，如建筑業、餐飲業等，用人單位與勞動者基于對加班時間的合理預期，直接約定打包薪資，并無不妥。

第二，就工資金額而言——“打包薪資”首先不應低于本市月最低工資標準。而“打包薪資”既然已包括各類加班工資，則金額一般與本市職工平均工資標準不應存在較大差距。因為職工平均工資等于報告期實際支付的全部職工工資總額除以報告其全部職工平均人數，而這里的“工資總額”包含計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼、加班工資，且工資總額統計的是個人稅前工資，包括個人繳納的養老、醫療、住房等個人賬戶的基金，故“打包工資”明顯低于本市職工平均工資標準的，勞動監察部門和人民法院應從嚴審查。最重要的是，根據“打包工資”折算后的正常工作時間工資，不應低于當地最低工資標準。

第三，就約定的具體情況而言——用人單位與勞動者書面約定“打包工資”且工資金額符合相關規定的，應尊重雙方的意思自治;若“打包工資”系口頭約定，不宜直接以“依據不足”為由推翻用人單位的主張。建議從行業特點、用工慣例、履行情況以及經驗常識等方面，判斷當時雙方真實的意思表示。

依法“討薪”是技術活兒

雖然不少勞動者特別是農民工維權意識逐漸增強，但法律意識依然偏弱，遇到欠薪情況，容易采取堵門封路、拘禁老板、扣壓設備等方式。這些盲目的維權舉動，不但未能解決問題，反而使自己在爭議中陷入被動，如果拿起法律武器，又不免有些力不從心。根據《勞動爭議調解仲裁法》規定，自當事人向仲裁委員會提交仲裁申請之日起五日內，勞動爭議仲裁委員會應決定是否受理;決定受理后，應當自受理仲裁申請之日起四十五日內結束;案情復雜需要延期的，經勞動爭議仲裁委員會主任批準，可以延期并書面通知當事人，但是延長期限不得超過十五日。當事人對勞動仲裁結果不服可訴至法院，人民法院一審簡易程序三個月，普通程序六個月，案情復雜的還會延長期限，如果出現老板跑路、公司關閉等情況，還會啟動公告程序。另外，當事人若對一審結果不服的，可以提起上訴。基層勞動者特別是農民工雖然可以免費申請法律援助，但仍面臨時間上“拖不起”的窘境。筆者建議，可以依法通過以下措施，確保討薪行為合理合法。

第一，申請支付令。這堪稱高效簡潔的討薪方式。根據《民事訴訟費》第214條的規定，如果債權人與債務人沒有其他債務糾紛并且支付令能夠送達債務人的，債權人請求債務人給付金錢、有價證券，可以向有管轄權的基層人民法院申請支付令。而根據《勞動合同法》、《勞動爭議調解仲裁法》的相關規定，當用人單位拖欠或者未足額支付勞動報酬的，以及因

支付拖欠勞動報酬、工傷醫療費、經濟補償或者賠償金事項達成調解協議，用人單位在協議約定期限內不履行的，勞動者均可向法院申請支付令。欠薪者在規定期間既不提出異議又不履行支付令的，勞動者可以直接向法院申請執行。

第二，申請財產保全。我國勞動爭議案件遵循仲裁前置原則，也就是勞動爭議案件必須是先經過勞動仲裁，只有仲裁委不予受理或者對仲裁裁決不服時，才可以向人民法院提起訴訟。雖然仲裁審理期限一般不超過六十天，但仍給用人單位隱藏、轉移、變賣財產提供了可乘之機，增加了勞動者勝訴后的執行難度。根據《仲裁法》規定，一方當事人因另一方當事人的行為或者其他原因，可能使裁決不能執行或者難以執行的，可以申請財產保全。《民事訴訟法》亦明確，人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執行或者造成當事人其他損害的案件，法院可以根據申請或主動采取保全措施。保全財產，相當于給討薪者吃了一粒“定心丸”，避免在漫長的司法程序中，由于對方隱瞞、轉移、變賣財產而導致執行困難。當然，根據規定，在仲裁階段勞動者應向仲裁委提交財產保全申請，由仲裁委轉交人民法院，不得直接向人民法院申請財產保全。

第三，申請先予執行。先予執行是民事訴訟法中的概念，一般是指人民法院對一定范圍內的給付之訴，在作出判決之前，裁定一方當事人履行一定義務，并立即執行，以保障另一方當事人合法權益的特殊制度。勞動者權益受到侵害時，無論是仲裁，還是訴訟，都屬于事后救濟途徑，在勞動者急需救濟的情況下，面臨“正義來得太遲”的問題。為保護弱者，追求公平，法律突破民事案件的執行需以生效的裁判文書為依據的原則，設置了特殊情況下的先予執行程序，以解燃眉之急。根據《勞動爭議調解仲裁法》規定，在追索勞動報酬、工傷醫療費、經濟補償或者賠償金的案件中，如果當事人之間權利義務關系明確且不先予執行將嚴重影響申請人生活時，仲裁庭可根據當事人申請，裁決先予執行，移送人民法院執行。《民事訴訟法》亦明確，勞動者追索勞動報酬、醫療費用或因情況緊急急需要先予執行的，根據當事人的申請，法院可以裁定先予執行。與其他行業員工討薪不同，建筑工人的討薪主要指向勞動報酬，權利義務相對簡單明確，適合先予執行。

“討薪”中的政府角色

第一，當好監督者。保障民生，幫助討薪者獲得相應的報酬是政府的基本職責，有關職能部門應在平時提前介入，完善監管機制，消滅“欠薪”的土壤。針對建筑行業“欠薪”頑疾，政府已經頒布不少政策規定，建立了“保障金”制度，成立了大大小小的工作組、聯絡組，加強了行業自律監管等，在一定程度上遏制了“欠薪”問題的蔓延。但我們也應當注意，在完善監督機制的道路上，政府不僅要“向前走”，更要“回頭看”，把每一項事關勞動者切身利益的政策規定落到實處，對于存在漏洞的規定，仍要在實踐中進一步完善。

另外，政府應因地制宜，創新監管模式，逐步建立失信企業名單，將欠薪情況與企業的信用等級掛鉤，形成“一處失信、處處受限”的約束機制，對于失信企業，嚴格限制其市場活動，督促企業合法用工，依法支付勞動報酬，杜絕欠薪情況的發生。

第二，當好宣傳員。政府要做好法制宣傳，在引導勞動者依法“討薪”、理性維權的同時，也應要求企業依法經營，不得損害勞動者合法權益。拒不支付勞動報酬罪的入罪條件之一，是“經政府有關部門責令支付仍不支付”，根據最高院相關司法解釋，“責令支付”的主體包括但不限于人力資源和社會保障部門，這就要求政府在弘揚法制的同時加強執法力度，嚴厲打擊惡意欠薪者。

第三，當好救火員。受宏觀經濟形勢影響，今年建筑行業未出現過去那般欣欣向榮的景象。按照建筑行業的慣例，建筑工人在春節前統一結賬，回家過年。由于建筑業資金鏈條和工資支付周期都比較長，任何環節出現問題，都會引發群體“討薪”事件。政府相關部門應當提前做好應急預案，妥善處置，當好“救火員”，減少勞動者非理性維權和群體性聚集，避免因“討薪”而引發其他次生惡性事件。 責編/寇斌