定性“不按照排班出勤”

陳敕赫

【案情概況】

2006年11月17日，張某與A公司建立勞動關系。2014年9月24日簽訂無固定期限勞動合同。

2014年4月1日，張某在A公司內部轉崗招聘時，面試獲得通過。由質量檢測崗位變更為助理檢測工程師。變更崗位時，公司向張某明示告知新崗位有不定期的夜班，并且由張某的主管通過郵件方式提前告知其下個月的班次及夜班排班。2014年10月左右，張某向主管提出，不愿意再從事夜班的工作，要求調整至無夜班的崗位。A公司工會連同張某所在部門一起與張某溝通協商，張某明確拒絕回到原先的質量檢測崗位。因此，A公司同意張某換崗至其他新崗位的申請，但前提是需通過新崗位部門的錄用面試，并且在正式變更崗位之前，仍需按照排班要求出勤。

然而，張某自2015年3月中旬起，多次未按照夜班排班出勤，并且擅自將所安排的夜班變更成白班出勤。A公司分別于2015年3月26日、4月1日及5月14日以“工作態度消極，缺乏合作精神，及不按公司規定的工作程序，不服從上級正當或合理的工作指令，拒絕公司分配工作”為由（相應的《紀律管理制度》通過工會民主流程已培訓告知張某）分別給予三次書面警告。張某拒絕簽收，由A公司工會委員進行了拒簽的備注。最終，在第三次書面警告成立后，公司以三次書面警告構成嚴重違紀為由解除勞動關系。張某不服提起仲裁，主張公司違法解除勞動合同須支付賠償金8萬余元。

【裁判結果】

仲裁裁決以張某否認向其送達第三份書面警告為據，支持了張某的訴請;法院一審階段以張某未提供相反的證明，證明其未拒簽或工會未向其送達文書為據，采信A公司工會委員的證言，并結合張某承認收到其余兩份書面警告及解除勞動關系通知的事實，支持了A公司不予支付違法解除賠償金的訴請。

【個人觀點】

案件的焦點主要集中在以下幾點：一是張某的行為是否構成一種違紀行為;二是這種行為的違紀性質是什么;三是這種行為是否達到了嚴重違紀并達到足以解除勞動關系的程度。

首先，這種行為是否違紀？筆者認為雖然形式上員工付出了基礎的勞動，公司也沒有明顯的利益受損

情形，但是該員工的行為本質上則破壞了公司作為用人單位的一種安排和協調工作時間的權利。也就是說用人單位支付勞動報酬的行為，可以看成是用人單位向員工購買了一定的時間（勞動時間）并獲取時間內的勞動成果。在這段時間內，員工的時間支配權利是受到限制的，并不是完全自由的，所以員工拒不上夜班的行為屬于破壞了用人單位的這種限制和約束，將員工的自由權利擴大到損害了用人單位的管理和紀律約束的權利。

張某的行為表現均是不服從公司合理的工作安排，具體為拒不上夜班而以白班代替，公然對抗公司的管理紀律和秩序。因公司在事前已告知其崗位有夜班需求，故公司的排班均是屬于正常的工作安排，并沒有違反法律規定。從締結勞動關系的目的和初衷來看，張某的這種行為屬于違紀行為自是無疑。

其次，對于這種行為的定性，它應當是屬于一種不服從工作安排的行為。張某并不是直接不再出勤，而是未按夜班安排在白班時間進行出勤，明顯有別于直接缺勤的情況。事實上用人單位在爭議處理的過程中也是這么處理的，并且在事實和裁判結果上也得到了司法的認同。

最后，這種行為是否達到了嚴重違紀的程度？筆者認為可以從兩個方面進行判斷：一方面是雙方的《紀律管理制度》通過了民主流程也以培訓形式告知了張某，張某應當恪守相應規定，但其具體行為已經破壞了雙方關于勞動時間的約定和履行;另一方面則要從公序良俗的角度判斷：

其一，張某一而再、再而三地在公司進行協商、溝通的情形下，依然我行我素拒不服從工作安排，古語尚云“事不過三”，可見，張某的行為已經超出了合理的忍讓限度，具有相當的主觀惡意，甚至是明知故犯。

其二，公司在此期間，充分考慮張某的訴求，已采取調換其到不上夜班的崗位（包括安排張某回到原來的質檢崗位），并且采取了減少張某夜班班次、時間的妥協措施，但張某仍拒不配合完成正常的工作安排。其實，張某應當給予公司充足合理的時間去解決實現他的訴求，而不是采取這種消極抵抗、拒不完成工作的方式來脅迫公司。畢竟，公司作為用人單位已經做到了合理容忍、審慎處罰的義務。

其三，公司提供的視聽資料、考勤數據、電子郵件以及裁決書均表明張某有不按照工作安排出勤的情況，張某方面只是否認收到書面警告的事實，但并不否認警告所承載的違紀事實。

其四，工會根據法律規定擁有依法獨立自主展開活動的權力。《書面警告的處理決定書》有工會委員的簽字說明，且落款日期與解除通知書中描述的處罰日期完全一致，性質上屬于與案件沒有利害關系的第三方證人證言，其證明力比與本案有直接利害關系的張某單方面否認要高得多。張某作為直接的案件當事人，否認收到書面警告，不能直接作為用人單位舉證不能和承擔不利后果的依據。

【專家建議】

一、征求專業意見：A公司在處理過程中對定性張某的違紀行為意見曾經有分歧，并且一度認為張某行為構成的是曠工。因此，建議用人單位在處理一些違紀行為時一方面要多層次地考慮實際的情況，另一方面也要多征求一些專業的法律意見。這樣能夠很好地幫助用人單位避免和排除不必要的錯誤和風險。

二、利用溝通平臺：公司的人事部、工會等作為用人單位與具體員工之間的溝通平臺，應當適時聽取員工對事實的闡述、表達自身的訴求及聽取辯解原因，所謂“兼聽則明，偏信則暗”，在掌握基本的事實和訴求之前提下，才能幫助用人單位及時合理地化解矛盾，而不是生硬地激化矛盾，承擔本可消弭的法律風險。

三、巧用取證手段：在現今無紙化、電子化傾向明顯的生活環境下，用人單位要有意識地在糾紛萌芽階段補強一些書面化的證據，起到強化電子證據證明力的作用。另外，也要敢于使用電子證據本身，結合公證、申請司法鑒定等方式來強化電子證據本身的缺陷。

四、重視送達形式：本案中的一個小插曲就是公司選擇了委托工會委員進行當面送達，引起了后續一個舉證責任和證明力的問題。雖然實際上張某居住在公司宿舍，離公司工作場所僅有幾十米，或沒有必要采用快遞形式送達，但是出于風險防范的需要，建議企業單位還是不要節省這點兒成本。注明文件名后的快遞形式是最能保護企業單位利益的做法，也較為穩妥，所以切莫因小失大。 ? ?責編/劉忠波