小保信箱

小保信箱

XIAOBAO XINXIANG

把您的疑惑告訴我們

單位不能以未簽書面勞動合同而隨意辭退員工

小保：

我在一家公司工作8個月之久，公司向我發(fā)放招聘登記表、工作證、工資卡，也一直對我進行考勤登記，但彼此始終沒有簽訂書面勞動合同。近日，公司基于生產(chǎn)訂單不足，決定在額外支付給我一個月工資后將我辭退。我表示抗議，公司卻以彼此沒有書面勞動合同，其有權(quán)隨時將我解聘為由固執(zhí)己見。

請問：公司的做法對嗎？

王笑虹

王笑虹：

公司的做法是錯誤的。

一方面，未簽訂書面勞動合同不等于不存在勞動關(guān)系，也不等于沒有事實勞動合同。《勞動合同法》第七條規(guī)定：“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。”原勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第二條也指出：“用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關(guān)系時可參照下列憑證：(一)工資支付憑證或記錄(職工工資發(fā)放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄；(二)用人單位向勞動者發(fā)放的‘工作證’、‘服務(wù)證’等能夠證明身份的證件；(三)勞動者填寫的用人單位招工招聘‘登記表’、‘報名表’等招用記錄；(四)考勤記錄；(五)其他勞動者的證言等。”正因為你已在公司工作，且有招聘登記表、工作證、工資卡、考勤登記等資料或記錄，也就決定了你與公司之間存在著勞動關(guān)系和事實合同。另一方面，公司之舉屬于違法解除勞動合同。用人單位在額外支付勞動者一個月工資后解除勞動合同，必須以《勞動合同法》第四十條規(guī)定的三種情形之一為前提，但公司讓你立馬走人，只是基于生產(chǎn)訂單不足，不在其列。再一方面，根據(jù)《勞動合同法》第八十二條、第八十七條的相關(guān)規(guī)定，公司必須向你支付雙倍工資及賠償金。

小保

完成任務(wù)后為謀私利而“飛單”,照樣必須賠償單位損失

小保：

三個月前，公司銷售部的業(yè)務(wù)員趙某見一家與公司有著競爭關(guān)系的單位允諾的提成比公司高，為謀取更多利益，遂想到“飛單”，將利用公司客戶資源、人脈關(guān)系等得到的9筆生產(chǎn)訂單，先后拿給該單位做并從中牟利，造成公司3萬余元損失。公司發(fā)現(xiàn)后，鑒于趙某違反公司的規(guī)章制度及彼此的勞動合同，曾要求其賠償，但被拒絕，理由是其每月已完成當(dāng)月的業(yè)務(wù)額，對超出部分其有權(quán)自由支配，公司無權(quán)干涉。

請問：趙某的理由是否成立？

馬曉斐

馬曉斐：

趙某的理由不能成立，其必須對公司承擔(dān)賠償責(zé)任。

《勞動合同法》第二十九條規(guī)定：“用人單位與勞動者應(yīng)當(dāng)按照勞動合同的約定，全面履行各自的義務(wù)。”《工資支付暫行規(guī)定》第十六條規(guī)定：“因勞動者本人原因給用人單位造成經(jīng)濟損失的，用人單位可按照勞動合同的約定要求其賠償經(jīng)濟損失。”《民法通則》第一百零六條規(guī)定：“公民、法人違反合同或者不履行其他義務(wù)的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”《侵權(quán)責(zé)任法》第六條規(guī)定：“行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”勞動者就自己的行為，是否應(yīng)向用人單位承擔(dān)賠償責(zé)任，必須同時考量四個要件：用人單位是否存在損失；勞動者是否違反規(guī)章制度、操作流程、勞動紀(jì)律、職業(yè)規(guī)范；用人單位所受到的損害與勞動者的行為之間是否有因果關(guān)系；勞動者是否有主觀上的故意或重大過失。

本案中，一方面，公司確已遭受3萬余元損失；另一方面，趙某不僅違反了公司對應(yīng)的規(guī)章制度及自己與公司勞動合同中的約定，且此類“飛單”行為，無論從職業(yè)道德層面來講還是從法律角度來看都是不允許的，趙某不能因每月已經(jīng)完成當(dāng)月的業(yè)務(wù)額，而獲得對超出部分享有自由支配權(quán)；再一方面，如果趙某忠于職守，自然不會有公司損失的發(fā)生，即趙某的行為與公司的損失之間有著內(nèi)在的、本質(zhì)的、必然的聯(lián)系；最后，趙某明知自己的行為為公司所禁止、明知會給公司造成損失，卻為了一己之私置之不理，惡意希望該損失的發(fā)生，明顯已經(jīng)具備主觀上的故意。

小保

把您的不同見解告訴我們

因工作壓力大患上抑郁癥，不能享受工傷待遇

小保：

我是一家房地產(chǎn)開發(fā)公司的售樓人員。近期市場低迷，公司下達的任務(wù)量反而增加，同事之間暗暗較勁，使得我的身心長期處于高度疲憊和極度敏感狀態(tài)，出現(xiàn)精神失常癥狀，甚至在家發(fā)生自殘情況，經(jīng)當(dāng)?shù)蒯t(yī)院診斷為“精神障礙、抑郁焦慮癥”。考慮病癥系工作原因造成，我曾要求獲得工傷待遇，卻遭拒絕，甚至法院也駁回了我的訴求。

請問:這是為什么？

宋梓瑩

宋梓瑩：

你的情形不構(gòu)成工傷，不能享受工傷待遇。

可以享受工傷待遇的，包括兩種情形：工傷和視同工傷。前者是指《工傷保險條例》第十四條規(guī)定的：“職工有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認定為工傷：（一）在工作時間和工作場所內(nèi)，因工作原因受到事故傷害的；（二）工作時間前后在工作場所內(nèi)，從事與工作有關(guān)的預(yù)備性或者收尾性工作受到事故傷害的；（三）在工作時間和工作場所內(nèi)，因履行工作職責(zé)受到暴力等意外傷害的；（四）患職業(yè)病的；（五）因工外出期間，由于工作原因受到傷害或者發(fā)生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到非本人主要責(zé)任的交通事故或者城市軌道交通、客運輪渡、火車事故傷害的；（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)認定為工傷的其他情形。”后者是指第十五條所指的：“職工有下列情形之一的，視同工傷：（一）在工作時間和工作崗位，突發(fā)疾病死亡或者在48小時之內(nèi)經(jīng)搶救無效死亡的；（二）在搶險救災(zāi)等維護國家利益、公共利益活動中受到傷害的；（三）職工原在軍隊服役，因戰(zhàn)、因公負傷致殘，已取得革命傷殘軍人證，到用人單位后舊傷復(fù)發(fā)的。”

你的情形明顯與第十四條的（一）、（二）、（三）、（五）、（六）、（七）項和第十五條不符。唯一能夠挨點邊的，只能是第十四條第（四）項所指的“患職業(yè)病的”。那么，究竟是否屬于職業(yè)病呢？回答也是否定的：一方面《職業(yè)病防治法》第二條規(guī)定，職業(yè)病“是指企業(yè)、事業(yè)單位和個體經(jīng)濟組織等用人單位的勞動者在職業(yè)活動中，因接觸粉塵、放射性物質(zhì)和其他有毒、有害因素而引起的疾病”。而你所患抑郁癥，是自感工作壓力大所致，并非有毒、有害因素所引起；另一方面，《職業(yè)病分類和目錄》中，也并沒有將抑郁癥納入職業(yè)性疾病的范圍。

小保

讓舒心的笑容綻放在風(fēng)雨彩虹中

拒絕勞動能力鑒定，工傷職工也不能無限期休養(yǎng)下去

小保：

三個月前，我公司員工李某上班期間被遺留在地面上的包裝帶絆倒而受傷。公司鑒于沒有為其辦理工傷保險，主動承擔(dān)了相關(guān)費用。可李某卻故意小病大養(yǎng)，賴在醫(yī)院或者家里，不管公司怎樣勸說都不肯上班。為了了卻爭端，公司多次申請、要求對李某進行工傷認定和勞動能力鑒定，可李某以公司無權(quán)對其實施逼迫為由，不予理睬、不予配合，致使工傷認定和勞動能力鑒定均無法進行。

請問：公司能否直接停止其相關(guān)待遇？

王曉芳

王曉芳：

公司可以停止對李某的工傷待遇。

一方面，公司有權(quán)申請工傷認定和勞動能力鑒定。《工傷保險條例》第十七條、第二十三條分別規(guī)定：“職工發(fā)生事故傷害或者按照職業(yè)病防治法規(guī)定被診斷、鑒定為職業(yè)病，所在單位應(yīng)當(dāng)自事故傷害發(fā)生之日或者被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起30日內(nèi)，向統(tǒng)籌地區(qū)社會保險行政部門提出工傷認定申請。遇有特殊情況，經(jīng)報社會保險行政部門同意，申請時限可以適當(dāng)延長。”“勞動能力鑒定由用人單位、工傷職工或者其近親屬向設(shè)區(qū)的市級勞動能力鑒定委員會提出申請，并提供工傷認定決定和職工工傷醫(yī)療的有關(guān)資料。”本案公司自然有權(quán)提出對應(yīng)要求。另一方面，工傷職工并非可無限期休養(yǎng)下去。《工傷保險條例》第二十一條、第三十三條分別規(guī)定：“職工發(fā)生工傷，經(jīng)治療傷情相對穩(wěn)定后存在殘疾、影響勞動能力的，應(yīng)當(dāng)進行勞動能力鑒定。”“職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病需要暫停工作接受工傷醫(yī)療的，在停工留薪期內(nèi)，原工資福利待遇不變，由所在單位按月支付。停工留薪期一般不超過12個月。傷情嚴(yán)重或者情況特殊，經(jīng)設(shè)區(qū)的市級勞動能力鑒定委員會確認，可以適當(dāng)延長，但延長不得超過12個月。工傷職工評定傷殘等級后，停發(fā)原待遇，按照本章的有關(guān)規(guī)定享受傷殘待遇。工傷職工在停工留薪期滿后仍需治療的，繼續(xù)享受工傷醫(yī)療待遇。生活不能自理的工傷職工在停工留薪期需要護理的，由所在單位負責(zé)。”即如期申請工傷認定和勞動能力鑒定，既是李某的權(quán)利，也是李某的義務(wù)。再一方面，公司有權(quán)拒絕繼續(xù)給予工傷保險待遇。據(jù)《工傷保險條例》第四十二條規(guī)定，李某必須就自己的行為承擔(dān)不利后果。

小保

圖/俞菲

工作證不能代替勞動合同，職工請辭后照樣有權(quán)索要二倍工資

小保：

當(dāng)初入職時，我與公司約定過工作時間、工作內(nèi)容、工資待遇等事宜，但未簽訂書面勞動合同。半年后，我鑒于在公司發(fā)展空間小，加之想回老家與閨蜜合伙創(chuàng)業(yè)，曾提前30日提交書面辭呈。我如期離職時，要求公司支付沒有與我簽訂書面勞動合同的二倍工資，卻被一口回絕，理由是其在我入職的次日，便向我發(fā)放過蓋有公司和法定代表人印章的工作證，該工作證足以證明我是公司員工、與公司存在勞動關(guān)系，即工作證代表書面勞動合同。

請問：公司的理由成立嗎？

郭欣鳳

郭欣鳳：

公司的理由不能成立，即工作證不能替代或等于勞動合同。

《勞動合同法》第八十二條規(guī)定：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。”《勞動合同法實施條例》第六條中也有同樣的內(nèi)容。勞動合同和工作證是兩個完全不同的概念：勞動合同是指勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議，根據(jù)《勞動合同法》第十七條之規(guī)定，其內(nèi)容包括：用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責(zé)人；勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；勞動合同期限；工作內(nèi)容和工作地點；工作時間和休息休假；勞動報酬；社會保險；勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護；法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞動合同的其他事項。而工作證只是工作的證件，是單位形象和認證的標(biāo)志，無法確定該人與單位之間的權(quán)利義務(wù)，更不具有勞動合同中所應(yīng)有的內(nèi)容。原勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)〔2005〕號）第二條第(二)項規(guī)定中，也只是將“工作證”作為用人單位未與勞動者簽訂勞動合同時，認定雙方存在勞動關(guān)系的參照憑證之一，而不是把“工作證”作為合同依據(jù)之一，也未將工作證作為書面勞動合同的具體體現(xiàn)。公司沒有用書面形式就用工事宜加以明確，表明彼此并無書面勞動合同，公司必須向你支付二倍工資。

小保

已安排員工旅游，單位也應(yīng)支付未休年假的三倍工資

小保：

半個月前，我與公司為期兩年的勞動合同到期后，因雙方都不想續(xù)簽勞動合同，彼此的勞動關(guān)系就此終止。鑒于公司自去年至今，一直沒有根據(jù)我的意愿，統(tǒng)籌安排我休年休假，我曾要求公司支付5天未休年休假期間的三倍工資。可公司表示，其曾統(tǒng)一組織全體員工外出旅游，我不僅沒有拒絕，反而參加了為期一周的旅游。為此，我所應(yīng)休的年休假不僅已經(jīng)折抵完畢，甚至還多得到2天的休息時間，無權(quán)再行就未休年休假主張工資。

請問：公司的說法對嗎？

曾蕾潔

曾蕾潔：

公司的說法是錯誤的。

《員工帶薪年休假條例》第五條規(guī)定：“單位根據(jù)生產(chǎn)、工作的具體情況，并考慮員工本人意愿，統(tǒng)籌安排員工年休假。年休假在1個年度內(nèi)可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。單位因生產(chǎn)、工作特點確有必要跨年度安排員工年休假的，可以跨1個年度安排。單位確因工作需要不能安排員工休年休假的，經(jīng)員工本人同意，可以不安排員工休年休假。對員工應(yīng)休未休的年休假天數(shù)，單位應(yīng)當(dāng)按照該員工日工資收入的300%支付年休假工資報酬。”即年休假是國家賦予勞動者的法定待遇，國家之所以規(guī)定帶薪年休假制度，是為了讓勞動者有必要的時間更好地休息。對于年休假，勞動者不僅有權(quán)自由支配，而且有權(quán)根據(jù)自己的意愿自主選擇。公司統(tǒng)一安排全體員工外出旅游，不構(gòu)成休年休假：一方面，旅游為公司統(tǒng)一安排，員工是因為服從公司的要求而參加。這種服從，從某個角度上說，也是一種工作，并非是與公司沒有關(guān)聯(lián)的休息；另一方面，旅游屬于公司的集體活動，而非員工的個人休假，甚至員工在整個過程中，都無法自由支配；再一方面，公司安排員工旅游，本質(zhì)上是根據(jù)自身經(jīng)營狀況乃至發(fā)展需要，激勵員工勞動、提高員工待遇的舉措，即屬于額外給予員工的特殊福利或獎勵。如果公司要將期間納入年休假，就必須事先與員工達成一致。但事實上公司卻并未提前向員工說明要以旅游時間折抵年休假天數(shù)，讓員工可以在享受公司福利待遇還是享受年休假待遇之間作出選擇，更沒有就此同員工形成合意。因此，公司必須向你支付未休年休假期間的三倍工資。

小保

單位遭遇兼并，能否解聘“老先進”式員工

小保：

我所在的公司因為設(shè)備老舊、管理落后，致使效益日漸下滑，甚至生產(chǎn)經(jīng)營到了崩潰的邊沿。兩個月前，一家單位決定兼并公司，并準(zhǔn)備遷移，還與公司簽訂了相關(guān)協(xié)議。近日，公司向包括我在內(nèi)的42名員工，在額外支付一個月工資的基礎(chǔ)上，宣布解除與我們的勞動合同。

請問：我在公司期間，一直是“老模范”、“老先進”式員工，公司的做法合理嗎？

沈雙荷

沈雙荷：

公司的做法并無不當(dāng)。

雖然《勞動合同法》第三十九條只是規(guī)定：“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的；(二)嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；(三)嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；(四)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；(五)因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；(六)被依法追究刑事責(zé)任的。”但這并不等于用人單位只有在員工存在嚴(yán)重過錯，才能解聘員工。因為該法第四十條還指出：“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：(一)勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；(二)勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；(三)勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的。”因此，只要具有所列三種情形之一，用人單位即可根據(jù)實際情況，在提前三十日以書面形式通知員工，或者在額外支付員工一個月工資的基礎(chǔ)上解除勞動合同。正因本案所涉公司被其他單位兼并，并有遷移準(zhǔn)備，屬于“客觀情況發(fā)生重大變化”，決定了公司可依程序解除與你的勞動合同。

小保

圖/俞菲

沒有實際用工不能享受社會保險待遇

小保：

我丈夫與一家公司簽訂為期三年的書面勞動合同后，在長達半年里，公司既沒有讓他去上班，他也沒有要求上班。而后，我丈夫因駕駛摩托車時遭遇事故意外身亡。鑒于公司沒有為我丈夫辦理基本養(yǎng)老保險，我無法通過基本養(yǎng)老保險基金獲取喪葬補助金和撫恤金。我曾要求公司給予賠償，卻遭到拒絕，理由是雙方未發(fā)生實際用工，決定了雙方?jīng)]有真正建立勞動關(guān)系，自然不必為其辦理基本養(yǎng)老保險，無需承擔(dān)相關(guān)費用。

請問：公司的做法對嗎？

江竹影

江竹影：

公司的做法并無不當(dāng)。

雖然《社會保險法》第十條、第十七條分別規(guī)定：“職工應(yīng)當(dāng)參加基本養(yǎng)老保險，由用人單位和職工共同繳納基本養(yǎng)老保險費。”“參加基本養(yǎng)老保險的個人，因病或者非因工死亡的，其遺屬可以領(lǐng)取喪葬補助金和撫恤金；在未達到法定退休年齡時因病或者非因工致殘完全喪失勞動能力的，可以領(lǐng)取病殘津貼。所需資金從基本養(yǎng)老保險基金中支付。”《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第一條也指出：“勞動者以用人單位未為其辦理社會保險手續(xù)，且社會保險經(jīng)辦機構(gòu)不能補辦導(dǎo)致其無法享受社會保險待遇為由，要求用人單位賠償損失而發(fā)生爭議的，人民法院應(yīng)予受理。”但是用人單位的義務(wù)對象只是與其存在勞動關(guān)系的員工，而你丈夫與公司之間還沒有建立勞動關(guān)系。《勞動合同法》第七條、第十條分別規(guī)定：“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。”“建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立。”你丈夫沒有在公司的管理下開展工作，甚至自己也未要求上班，意味著彼此之間不存在用工，自然不具備相關(guān)實質(zhì)要件，談不上已經(jīng)建立勞動關(guān)系。

小保

注：以上稿件由江西省興國縣人民法院廖春梅、顏東岳、顏梅生解答。若有疑義，歡迎讀者來信來電，以便本刊完善問題解答。