“慈善”的法律界定

馬劍銀

(北京師范大學 法學院，北京 100875)

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“慈善”的法律界定

馬劍銀

(北京師范大學 法學院，北京 100875)

[摘要]在慈善法立法過程中，慈善的內涵和慈善法的基本定位都出現了認知分歧，中西慈善文化的多元性給慈善的法律界定帶來了一定的難度，慈善法的最終文本中“慈善”的概念體現了這種認知分歧，也有融合與妥協，但慈善的法律界定和慈善法基本定位問題并沒有完全解決，在“依法治國”戰略全面展開的時代，慈善法的進步與缺憾都將對慈善法治的未來產生影響。

[關鍵詞]慈善法；慈善；公益；慈善法治

引言

2016年3月16日，全國人民代表大會高票通過了《中華人民共和國慈善法》(以下簡稱《慈善法》)，隨著該法2016年9月1日的施行，我國將進入慈善法治的新時代。公眾與各界對《慈善法》整體評價很高，認為這是民主立法、開門立法的典范。自2013年全國人大內務司法委員會(以大簡稱全國人大內司委)取代國務院成為慈善法的起草機構，經過兩年多的醞釀、起草和修改，慈善法各階段文本的內容表述，匯聚了社會各界的廣泛意見，吸收了多個民間版本立法建議稿和各類座談會、論證會的意見。2015年10月和12月，全國人大常委會對慈善法草案進行了兩次審議并兩度公布全文(分別是《一審稿》《二審修改稿》)，向社會公開征求意見，持續引發社會的關注；同時，全國人大常委會認為《慈善法》是社會領域的一部重要法律，是慈善制度建設的一部基礎性、綜合性法律，需要提請全國人大進行審議。

《慈善法》即將成為公益慈善領域的基本法律規范，但其條文仍存在一些缺憾，《慈善法》實施時代的配套立法和實施細則的制定，任務仍然非常艱巨。本文以漫長的慈善立法過程，尤其是2013年以來由全國人大主導的立法過程為基本語境，對《慈善法》文本中“慈善”概念的界定以及存在的認知分歧進行分析，對《慈善法》文本的優勢與弱點進行評論，并對慈善法治的未來進行展望。

一、慈善立法的漫漫長路

當代中國的慈善立法實踐，始于2005年。2005年3月，國務院《政府工作報告》中出現了“支持慈善事業發展”的話語表述，[1]而“兩會”期間，有222位全國人大代表共提出涉及慈善立法的議案7件，[2]全國政協委員提出慈善立法相關提案4件。[3]民政部在當年兩會結束后啟動了慈善法的起草，最初的名稱為“慈善事業促進法”，草案一度提交國務院法制辦，在業界和學界也掀起一股討論熱潮，“應該盡快制訂中國的慈善法”成為當時行業內部的共識。[2]但這一共識僅僅停留在需要以法律的方式促進慈善事業發展的層面，并不具備相應的智識和資源準備，不僅“慈善(事業)”的性質尚在爭議中，其內涵也沒有形成基本共識。2006年10月，中共十六屆六中全會通過《關于構建社會主義和諧社會若干重大問題的決定》，將慈善事業作為社會保障制度的子項，用以“保障群眾基本生活”，這種只涉及“扶貧濟困”的小慈善概念與逐漸出現的“慈善即公益”的大慈善觀念產生了分歧。慈善法起草的進度非常緩慢，2007年8月，民政部副部長竇玉沛發言透露，慈善法的草案仍停留在民政部審議階段，尚未上報到國務院和全國人大，更奢論確定出臺日期。*參見《國新辦就自然災害和困難群眾救助等情況舉行發布會》，載“國務院新聞辦公室門戶網站”，2016-02-20。[4]當時關于慈善法的爭議焦點主要在于慈善的基本概念、性質，以及慈善立法相對于社會救助、社會保險立法的非優先性、慈善事業可否官辦等，各方態度不一。[5]

2008年汶川大地震點燃了全國人民的公益熱情，開啟了中國慈善新紀元，這一年也被稱為“公益(慈善)元年”[6]。第十一屆全國人大常委會首次將慈善法納入立法規劃第一類立法項目，即“任期內提請審議的法律草案”。但作為慈善法起草機構的國務院對慈善立法的積極性卻不進反退，2006—2010年的國務院立法計劃中，慈善法起草一直停留在第二類項目，即“需要抓緊研究、待條件成熟時提出的立法項目”的行列中，雖然2009年民政部將慈善事業促進法(草案)提交國務院法制辦，但并未有實質性進展，在國務院2011年的立法計劃中甚至倒退為第三類項目，即“需要積極研究論證的項目”。從2005年宣稱慈善法開始起草，直到2013年全國人大內司委接手慈善法起草工作，國務院并未實質審議相關草案，一直將之置于“預備立法”階段。

十八大以來，全國人大常委會開始強調人大的立法主導權，“加強立法工作組織協調……對法律關系比較復雜、分歧意見較大的法律草案，要統籌協調各方面利益關系，妥善解決重點難點問題，有效防止部門利益法制化和地方保護”[7]。正是在這種背景下，全國人大常委會更換慈善法的起草機構，以改變國務院因部門爭議而擱置慈善立法的局面。2013年11月，中共十八屆三中全會強調“推進法治中國建設”，強調立法工作中“防止地方保護與部門利益法制化”的問題，*《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》，《人民日報》，2013-11-16，第1版。反映了慈善法起草機構更換并非心血來潮，而是頂層設計中的一環，要改變政府主導、部門立法和管理導向的現狀，轉向人大主導、統籌立法和約束政府的立法新時代。2014年10月，十八屆四中全會通過《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，提及“健全有立法權的人大主導立法工作的體制機制，發揮人大及其常委會在立法工作中的主導作用。建立由全國人大相關專門委員會、全國人大常委會法制工作委員會組織有關部門參與起草綜合性、全局性、基礎性等重要法律草案制度”。半年之后，這一政治理念變成了法律理念。2015年修訂的《立法法》新增的條文中，強調了全國人大及其常委會的立法主導性，也規定了由專門委員會和常委會法工委負責起草重要法律并提前介入其他法律起草的制度。*2015年修訂的《立法法》第51條規定：“全國人民代表大會及其常務委員會加強對立法工作的組織協調，發揮在立法工作中的主導作用”；第53條規定“全國人民代表大會有關的專門委員會、常務委員會工作機構應當提前參與有關方面的法律草案起草工作；綜合性、全局性、基礎性的重要法律草案，可以由有關的專門委員會或者常務委員會工作機構組織起草”。2014年，法治話語再次成為公共領域的流行話語，這也促進了社會公眾對慈善立法的期待，全國人大內司委在慈善法起草過程中，將國務院各相關部門、學界與業界代表以及社會公眾共同吸引到公共領域之中進行理性溝通。兩年多來，各種關于慈善的觀點出現在公共領域中，全方位、多層次、系統地展現了當下中國對慈善理論與實踐的認知與理解，同時也將有關慈善與慈善法的共識、分歧與爭議全面地展示出來。

然而，由于立法經驗局限，舊制度慣性影響依然很大，慈善法立法過程中各階段草案文本對“慈善”及相關概念的界定和制度設計尚不盡如人意，對慈善法的基本定位表述也不清晰，有關法律意義上慈善的內涵與外延，雖然解決了“慈善靠民間，而不是靠政府”，“靠大眾，而不是靠大款”的問題，[5]但表述依舊存在模糊之處，給慈善法治的運作留下了的隱患。

二、《慈善法》對“慈善”涵義的界定

《慈善法》的正式文本，基本上達到了“為慈善底線負責”的立法目標，[8]有學者稱“開啟民間與政府共同為社會筑底的時代”[9]?！洞壬品ā烦雠_之后，各類媒體、政府官員與各界專家紛紛贊揚，談了許多《慈善法》的“創新”和“亮點”[10-11]?！洞壬品ā返淖畲罅咙c，是在整合已有規范的基礎上，從基本法律的視角為公益慈善事業構筑了法律底線，從而使慈善法治有了基本的法律教義學基礎。當然，《慈善法》在擴展慈善的范圍、鞏固慈善組織直接登記制度、逐步放開慈善公開募捐的資格、激活公益信托制度、明確稅收優惠政策、慈善服務法定化等方面都有積極正面的意義。用多年來一直推動慈善法立法進程的全國政協委員、清華大學公益慈善研究院院長王名教授的話來說，“這次的慈善法是一個里程碑，對整個公益慈善事業的發展、社會治理創新、社會轉型，是一個重要的制度安排。”[12]

《慈善法》確定了大慈善的概念，是一大進步。2015年10月，全國人大內司委在關于《慈善法》(草案)的說明中提到了“準確界定慈善涵義”，采用“大慈善”的概念，即“有利于社會公共利益的活動都屬于慈善”。而《慈善法》條文直接使用了“慈善即公益”的措辭，這樣的措辭是全國人大內司委一貫的主張，比起《慈善法》先前的起草機構——國務院在同時期對慈善的認知，要寬泛得多。*2014年，國務院制定《國務院關于促進慈善事業健康發展的指導意見》(國發〔2014〕61號)，該意見在列舉慈善事業的范圍時，采用了“災害救助、貧困救濟、醫療救助、教育救助、扶老助殘和其他公益事業”的表述，且全文強調“突出扶貧濟困”“鼓勵和支持以扶貧濟困為重點開展慈善活動”，雖然表達了對慈善事業的鼓勵、支持與促進的態度，但“小慈善”的定位顯而易見。這種廣義“慈善”的觀念也是學界的主流意見。按照這種理解，“慈善”與“公益”均有廣狹兩種涵義。狹義慈善是指“憐憫、同情和幫助弱勢群體”，是扶貧濟困、幫助老幼病殘；而廣義慈善則是超越救助弱勢群體的概念，遞進至廣泛增進他人福祉的善行，這恰恰是很多人接受的狹義“公益”概念，即民間倡舉的增進社會公共利益的愛心與行為，而廣義“公益”概念則是“公共利益”。《慈善法》對“慈善”的界定采用了廣義慈善的主流意見，這也是該法一直受到多數人支持的重要原因。

大慈善的觀念也存在分歧。異議者的觀點主要集中于兩個方面：第一，認為《慈善法》中所謂“大慈善”其實并非真正的大慈善，而只是“接近于大慈善”，因為包括倡導和權利維護等在內的許多現代慈善領域并未涉及；[13]第二，認為《慈善法》中所謂“大慈善”無法獲得現有行政力量的支持，作為慈善事業主管的民政部門的管轄范圍，與大慈善所謂“促進社會公共利益”的范圍差異太大，無法負擔慈善事業行政主管機關的功能。[14]《慈善法》對“慈善”的界定是對這兩種觀點的妥協，一方面追求現代慈善的理想，另一方面也對現實中對慈善認知與實踐(尤其是來自政府部門的認知與實踐)作出了回應。

但語詞理解并沒有這么簡單?！按壬啤边@一漢語詞匯使用時蘊含著多重文化意義，當代中國的慈善業界和學界，大都將“慈善”理解為“charity”或“philanthropy”的中譯詞，并用“小慈善/大慈善”或“傳統慈善/現代慈善”等漢字組合作為charity/philanthropy的漢語表達。在西方，charity經常指稱傳統慈善，如教會慈善；而philanthropy則常常與現代工商社會相聯系，如指稱企業慈善。兩者在各國的法律框架中涵義逐漸趨同，[15]3慈善事業的法律界定一般采用“慈善目的(charitable purposes)+公益性標準(public benefit)”的模式，這一點也是國內有些學者采用“公益慈善”這一漢字組合來指稱“現代慈善事業”(Philanthropy)的原因之一。*例如，清華大學“公益慈善研究院”，中山大學“中國公益慈善研究院”，以及鄧國勝主編的《公益慈善概論》，其中“公益慈善”都是對譯“Philanthropy”。漢語“慈+善”形成的語詞有“發慈心、行善舉”的引申涵義，蘊含著中國傳統的獨特文化?！按取弊肿畛踔复改笇ψ优異郏蟊灰糜趯λ酥異?，漢代許慎《說文解字》云“慈者，(愛)也”；“善”的本義為吉祥、美好，后引申為友好親善，品行高尚。《說文解字》亦云“善(譱)者，吉也，從誩羊，此與義(義)美同意”?！按壬啤辈⒂?，最初形容某人“仁慈善良，富有同情心”，《北史·崔光傳》有“寬和慈善”之譽。[16]3中古之后，“善”逐漸有了“慈善”的涵義，出現了“善堂”“善會”“善舉”“善行”“善人”等語詞。晚清中西文化交流過程中，開眼看世界的思想家們通過海外見聞、閱讀報刊等，注意到西方慈善事業的發達，同時，教會在華興辦的慈善機構，也是近代中國人了解西方慈善事業最直接的途徑。[16]214-222此后，中國人對“慈善”的認知具有了中西多元文化交融的印記，慈善與社會救濟、社會保障、社會福利等語詞的關系也非常模糊，慈善是民間事業還是政府事業的定性，直到晚近才獲得解決。*近些年，慈善事業的民間屬性逐漸獲得官方承認，民政部長李立國2012年接受《學習時報》專訪時明確表示“公益慈善組織的本質屬性是民間性”，參見《李立國答〈學習時報〉記者問：推動現代慈善事業健康發展》，《學習時報》，2012-02-06。但慈善組織的行政化依然很嚴重，大量傳統的慈善組織具有官方背景，這也影響到當下慈善立法對慈善的法律界定。

《慈善法》明確將“慈善”等同于“公益”，采用現代慈善概念的基本界定，即“慈善”作為“philanthropy”與“charity”的中譯詞，強調慈善目的與公益性標準相結合，這在《慈善法》第3條對慈善活動的定義中可以看出：“本法所稱慈善活動，是指自然人、法人和其他組織以捐贈財產或者提供服務等方式，自愿開展的下列公益活動”。但這種理解并未貫徹始終，傳統慈善的思維仍然影響著相關條文的表述。例如，《慈善法》第35條規定：“捐贈人可以通過慈善組織捐贈，也可以直接向受益人捐贈”。有關直接捐贈，在慈善目的上并不存在瑕疵，但卻很難經受“不特定多數人”的公益性標準檢驗，無法納入現代法律意義上具有公益性的“慈善”范圍。在法律上，“直接捐贈”無法確定其公益性，只能被界定為民法中的一般贈與行為，即“私益行為”。這里就存在對于公私文化的理解歧見。在日常話語的表達中，“公/私”與“public/private”可以通譯，但進入文化與意義系統之后，這種翻譯就無法真正完成。在西方文化中，“public/private”，多是事實判斷，公域私域，清晰兩分；而中國的公與私，則重在價值判斷，公高于私，褒公而貶私。[17]傳統中國文化中，“公”最基本的涵義是“背私(厶)”，而私，主要是個人之私欲，指向“自”“己”，人只要不獨利己，能幫助他人，即為具備公心，具有公益精神。因此，傳統中國文化中的“慈善”行為，并不存在“私域”行為，都歸入到了“公益”領域，即使是民間慈善，也與公益相關。

《慈善法》嘗試將傳統中國文化中“利他即公益”的慈善觀念揉入條文設計中，“捐贈人可以通過慈善組織捐贈，也可以直接向受益人捐贈”的表述，就顯露了這種意圖。《慈善法》一方面采用“慈善”一詞的常規涵義：即(通過)慈善組織進行的具有公益性的慈善行為，這是現代“慈善”界定；另一方面又試圖回應“慈善”的傳統涵義，將“利他”的直接捐贈行為也納入慈善法調整范圍以示鼓勵。在日常語詞的表達上，漢語“慈善”確實包含這種直接贈與的現象，也確實值得進行道德褒揚，但在法律上，這種直接贈與現象無法在權利義務上予以確定。

作為法律概念的“慈善”必須具有確定性，可以在客觀上予以識別。但直接贈與的行為，單單從“贈與”這一外觀上無法識別“公益性”，因為“利他”只是表面的，無法在客觀上排除雙方的共謀行為。因此，作為慈善事業的基本法，《慈善法》界定“慈善”概念須將“直接贈與”行為排除出“慈善”的法定范圍，交由一般私法/合同法予以調整。而《慈善法》界定的“慈善”行為，有權利義務之設定，可以獲得包括稅收優惠在內的各種法定促進措施的鼓勵，慈善法意義的“慈善”是大慈善，但這種大慈善針對的是慈善目的的多樣性，而非慈善手段的多樣性，慈善捐贈與作為雙方法律關系的一般贈與不同，存在著捐贈人、受贈人與受益人三方法律關系，這是基本的慈善法律關系。

立法者對“慈善”的法律界定過于追求妥協效果，忽視了概念本身的一貫性，這在其他內容中也存在。例如，《慈善法》從捐贈人的視角，將“直接贈與行為”納入慈善的范圍，但從受益人視角卻并未如此?！洞壬品ā废拗浦付ㄊ芤嫒说木栀浶袨?第40條)，也限制慈善組織的利害關系人成為受益人的行為(第58條)，非組織性的“募捐”行為也被否定，即作為慈善基本法律關系中的“受贈人”必須是法定之組織?！洞壬品ā返?1條規定：“慈善募捐，是指慈善組織基于慈善宗旨募集財產的活動”，“募捐”一詞的涵義被限縮。按照立法者原意，個人和非慈善組織公開或非公開募集財產的行為本就不是慈善法所指的“募捐”，既然不是慈善組織的活動，無論是為特定對象，還是為非特定對象募集財產，都不是慈善募捐?！洞壬品ā犯沁M一步規定(第33條)“禁止任何組織或者個人假借慈善名義或者假冒慈善組織開展募捐活動，騙取財產”。這被不少人認為《慈善法》是在限制而非鼓勵慈善，不符合公眾的期待。

因此，《慈善法》對“慈善”一詞的法律界定遇到了兩難。一方面，鼓勵“慈善”，將直接贈與行為納入慈善法調整范圍，但又無力進行具體權利義務設計，在法律上使“鼓勵”變成一紙空文；另一方面，規制“非慈善組織”募集財產的行為(不管其是否符合“公益性標準”)，將之排除出“慈善”范疇，造成“慈善”的法律界定既無法以公益/私益作為標準，也無法以慈善的漢語涵義/西文譯詞符號作為標準。原因在于立法者在各種利益博弈中試圖從文化融合的視角，而非法律確定性的視角來界定概念，無法堅持原則而陷入了妥協的泥淖。此外，慈善法(草案)《一審稿》第33條曾規定，“城鄉社會組織、單位可以在本社區、單位內部開展募捐活動”，這是對“慈善募捐”的例外，也是對非慈善組織募集財產進行規制的例外，出現了灰色地帶，即“有限公開募捐”。但諸如“城鄉社區組織”“單位”都是模糊概念，并無清晰的法律界定。當然，《慈善法》正式條文將“募捐活動”改成了“群眾性互助互濟活動”，徹底排除出“募捐”的范圍，但在日常生活中，這種行為不是也被稱為“慈善”嗎？

三、《慈善法》基本定位難題的處理

“慈善”法律界定的共識與分歧，并非偶然存在，而是社會各界對慈善法充滿熱情的產物。大家太想盡快出臺這部法律，在不能妥協的地方妥協，造成了《慈善法》的基本定位存在模糊。作為社會法的一個分支，《慈善法》兼有公法與私法的因素；同時，兼具組織建構和行為規范的使命。在當代中國慈善事業發展的語境中，還需兼顧促進與規范的功能。因此，《慈善法》的基本定位問題，也成為慈善立法過程中爭議的焦點。[18]

從《慈善法》的文本來看，基本定位難題并未完全解決?！洞壬品ā穼Α按龠M法vs規范法”這一對范疇處理相對較好，貫徹了規范≠管制的理念，寓促進措施于規范設計之中，雖然存在一些理想化的條文，在法律規范構成的意義上缺乏法律后果的配套，但畢竟體現了促進、發展與倡導的方向。但在“公法因素vs私法因素”“行為法vs組織法”這兩對范疇上，慈善法的態度依然有些曖昧。

其中一個關鍵問題是：立法者究竟是想對慈善行為進行全方位規范，還是只規范以“慈善組織”為線索或核心的組織化慈善活動？在慈善立法過程中，學界對此有過分歧。*例如2014年4月26日和5月24日，由清華大學NGO研究所和北京大學法學院非營利組織法研究中心主辦的“慈善立法半月談”系列沙龍第1期和第3期，就以“慈善的界定與慈善法的定位”和“慈善組織的識別與分類”為主題，在兩次沙龍中，各方對“組織法vs行為法”這個話題進行了熱烈的爭論。自2005年由民政部起草慈善法開始，組織法一直是慈善法的基本定位；全國人大內司委的慈善法(草案)早期過程稿基本也持這個觀點。但從慈善法(草案)《一審稿》開始，總則部分的條文設計開始向行為法定位傾斜，立法者似乎想對慈善行為進行全方位規范。不僅“慈善”的法律界定采用了“大慈善”的觀念，遠遠超出國務院《關于促進慈善事業健康發展的指導意見》中對慈善事業的界定，甚至也超越了《公益事業捐贈法》對“公益”的界定。但這種傾向是有限的，《慈善法》整體行文仍針對慈善組織進行規范，捐贈人、受益人這些慈善當事人在法條設計中幾乎成了點綴，其權利義務設置過于簡略，甚至還有意無意進行忽略。例如《慈善法》第40條規定：“捐贈人與慈善組織約定捐贈財產的用途和受益人時，不得指定其利害關系人作為受益人”。這一條文的設計初衷是規定捐贈人的權利，即“捐贈人可以與慈善組織約定捐贈財產的用途與受益人”，然后才規定對捐贈人行使這一權利的限制性規定“不得指定……”，然而，現有條文的表述直接規定捐贈人的義務，卻忽視捐贈人的權利條款，但在邏輯上，沒有權利，何談對權利的限制呢？為了突出對慈善組織的規范，減少其他慈善當事人的條款設計，是組織法定位理念的體現。這種組織法定位的痕跡還包括將“募捐”章節放在“捐贈”章節之前的邏輯。因為對慈善組織而言，首要任務就是募捐，將募捐章節置于組織章節之后似乎并無不妥，而且也是慈善組織接受法律規制的重點事項。但如果按照行為法的邏輯，慈善主體章節之后，就要探討捐贈人捐贈財產的問題，捐贈人的捐贈是慈善行為的邏輯起點，而且，相對于募捐，捐贈的概念更為基礎，應該放在募捐之前。

此外，慈善活動的主體是否一定要組織化也存在爭議。國際慣例上慈善活動的行為主體非常多元，英國慈善法中，慈善機構并未使用“organization”(組織)來指稱，而是使用“institution”(機制、機構)的表述，區別在于，前者是指一個有機整合體，而后者則主要指一種制度運作的載體，甚至有學者認為，“institution”就是“反復而持續進行的有價值的行為模式”[19]，例如慈善信托是否為一種組織，就存在爭議。

筆者曾撰文批判慈善法立法過程中的組織法化傾向，[18]由于參與慈善立法的主要群體多數為非營利組織研究、管理與實踐的專家，在當下中國制定非營利組織基本法困難重重的語境下，大家都期待在慈善立法中能夠最大程度上解決非營利組織規范問題。但這造成了《慈善法》基本定位的兩重錯位。

第一，混淆慈善組織與非營利組織的差別，使慈善認定的機制變得復雜。近年來，社會組織的雙重管理體制正在局部發生改變，采取直接登記的社會組織范圍逐步擴大。但對于“政治法律類、宗教類社會組織以及境外非政府組織在華代表機構”則仍需業務主管單位審查同意。[20]但有一些組織的登記體制未獲得明確的態度，例如社會科學類的社會組織。在這樣的背景下，慈善立法過程中不少人主張盡可能擴大“慈善”概念的外延，以便有更多的社會組織獲得直接登記的資格；同時，不少人主張能夠盡可能在慈善法中完善有關慈善組織成立、治理及監督的規范，以上位法逼迫有關社會組織的三個行政法規的相應改革。這一錯位，使慈善法立法過程中，慈善組織與非營利組織之間的關系成為條文表述的爭點之一。慈善法(草案)《一審稿》第10條第2款的表述“已經設立的社會組織，符合慈善組織條件的，可以向原登記的民政部門申請變更登記為慈善組織”就遭到了批評，認為混淆了作為業務類別的慈善組織和作為組織形式的社會組織(基金會、社會團體、社會服務機構)的區別。

第二，對慈善基本法律關系的認知錯位，主次顛倒?！洞壬品ā返?條表述“自然人、法人和其他組織以捐贈財產或者提供服務等方式，自愿開展的下列公益活動”是對慈善行為的基本界定。邏輯上捐贈人是慈善行為的起點，捐贈人、受贈人與受益人三方形成基本的慈善法律關系。同時，三方當事人之間存在不平等的強弱關系，所以政府作為公共利益的代表，以公權力介入的方式協調慈善法律關系，從而形成慈善的行政管理法律關系。這兩對法律關系一橫一縱、一私一公，共同體現了現代“社會法”的基本特征。社會法最重要的功能就是修復平衡形式上平等但實質上不平等的主體之間的平等關系，以實質正義、具體正義作為法律實現的最終目標。捐贈人與受贈人的地位往往不平等；而與受益人相比，慈善組織更處于強勢地位。因此，純粹私法無法自行調整慈善法律關系的不平等，以捐贈和募捐為核心的慈善法律關系的復雜性超過普通私法領域的贈與法律關系，需要公權力適當介入，從而在私法關系的間隙產生了自上而下的公法關系。但其中的私法關系是基礎，公法關系是手段。然而基于政治與歷史的原因，當代中國的慈善事業基本都在政府有形之手控制下，甚至政府自身都舉辦了大量慈善組織，慈善法制具有強烈的公法慣性，需要一種“公法私法化”過程修正。*董保華在《社會法原論》一書中提及，在法律史上，社會法主要是私法“公法化”演變而成，但我國當代的法制變遷過程恰恰相反，“走過了一條從高度集中統一的計劃經濟到在市場經濟條件下形成社會法”，是“公法私法化”的過程。[21]21-22

由于《慈善法》存在上述雙重錯位，法條設計更多地考慮了慈善組織相關制度以及行政機關與慈善組織行政管理關系的法律調整，而捐贈人、受贈人與受益人之間的私法關系被有意無意的忽略。例如法律責任的條文設計上，強調慈善組織的行政法律責任，強調行政主管機關對慈善組織采取各種行政手段進行監督，但對捐贈人、受贈人與受益人之間可能存在的法律責任卻幾乎空白，法院或仲裁機構在慈善領域的角色也被忽略。相對于政府的公共性，慈善組織是私性主體，要接受行政監管，但它們同樣具有社會公共性，并不完全適用民法，因而才被歸為兼有公私因素的社會法范疇。

《慈善法》基本定位的雙重錯位，說到底是慈善法制公法化思維慣性的結果?！洞壬品ā芬孕姓C關與慈善組織的行政法律關系為主，以慈善組織作為慈善行為的核心。立法者考慮更多的并非慈善邏輯，而是管理慈善組織的邏輯，因此慈善組織章節之后就是募捐章，在捐贈章之前。但慈善的邏輯，卻是從捐贈人捐贈財產開始的，無論是慈善組織的成立還是慈善項目的開展都從捐贈開始，更何況募捐只是捐贈的一部分，只不過界定視角不同。當然這個立法定位的模糊，可能并非《慈善法》的起草者不懂，而是在起草過程的利益博弈中被妥協掉了。這樣的例子還有很多，包括政府的財產可不可以通過一定的方式成為慈善組織財產等，對于這些問題，《慈善法》條文中非常模糊，并未進行定性。

結語

《慈善法》作為《立法法》修訂后由全國人大上會討論的第一部法律案，受重視程度自不必多言。很多人期待該法出臺后慈善法治時代的來臨。筆者沒有這么樂觀，慈善法立法過程中未曾解決與未能解決的問題使慈善法治變得有些復雜。至少有三點，我們需要特別注意。第一，慈善立法過程中，雖然使用大慈善的法律界定模式，大大擴展了法律意義上“慈善”的范圍，但目前的行政體制并不足以帶動大慈善的理念，《慈善法》中并未提及設置一個跨部門的機構——例如慈善委員會——進行慈善事業的統籌協調與戰略規劃，民政部能否擔負這一重任仍不確定，甚至《慈善法》的成果能否落實還有待觀察。*2016年5月向社會公布的基金會和社會服務機構兩個社會組織管理條例的草案征求意見稿中，對慈善組織的直接登記制度有所保留，不僅某些基金會依舊保留業務主管部門，而且后者第10條第3款第2項的表述“提供扶貧、濟困、扶老、救孤、恤病、助殘、救災、助醫、助學等服務的公益慈善類社會服務機構”，大大限縮了《慈善法》對于“慈善”范圍的界定，重新退回到“小慈善”的觀念。第二，除了慈善法律概念的擴展，慈善法體現更多的是對現有制度、規則的整合，所謂促進、支持、鼓勵慈善事業發展的關鍵性制度——稅收優惠制度并未過多涉及，在下一輪稅收相關法律的修改過程中，因為主導機關的改變，會不會與慈善法立法的基本傾向保持一致，還有待觀察，但從慈善立法的過程來看，財稅部門參與的廣度和深度都不足。第三，在“依法治國”的大環境中，《慈善法》的基本定位繼續會在公共領域中被討論，公益慈善領域的組織法情結依舊非常濃厚，甚至慈善信托都有被組織化的傾向。《慈善法》中公法因素和私法因素的平衡問題，說到底是國家與社會關系的定位，隨著改革開放進入深水區，這一問題還會被繼續提及。而這兩個問題，僅僅制定《慈善法》是遠遠不夠的。

《慈善法》是中國30多年經濟體制改革之后在社會領域改革的重大制度建構，19世紀末20世紀初，由于“社會因素”(the social)的興起，在公法與私法之間出現了社會法。社會法思潮產生之初以社會本位為特征，以區別國家本位的公法與個人本位的私法，不僅重塑傳統的私法與公法，[22-23]而且也形成了新的法律關系與法律模式，促進了全球社會的形成。而當今中國的社會法建構，同樣是將社會從國家本位中解放出來，改變用行政管理的思維治理社會的慣性。慈善事業需要公權力適當介入，但實施公權力的政府不能成為慈善活動的行為人，即使政府所做之事和慈善類似，那也只是履行義務：社會救助、社會保障、社會福利——這些活動都屬于政府使用源于公民稅收的財政資金的活動。從慈善財產和稅收財產的本質區別厘定了慈善行為與政府義務的邊界。國家介入慈善的途徑可以有以下三種：第一，立法與政策制定，創造慈善的良好制度環境；第二，過程監督，以行政管理和司法裁判的方式，規范慈善行為，懲罰慈善異化行為，主要是慈善財產流入與使用的不合理行為和提供慈善服務中的不合理行為；第三，購買社會服務，以協調社會福利和慈善在社會民生領域的平衡，實現政府的社會義務。《慈善法》作為社會法律的規范基礎，應該成為社會建構的引導力量，促進社會的治理而非被治理。

《慈善法》的出臺具有深遠的現實意義。慈善行為屬于道德范疇，但《慈善法》要時刻與道德話語保持距離，冷峻審視在慈善領域自稱道德的行為，無論這些行為的主體是政府、慈善組織、捐贈人、志愿者甚至受益人，“善”的對立面有可能不是“惡”，而是“偽善”。在慈善領域中，法律并不可愛，但卻必不可少。善治與法治，取決于我們生活世界的再生產能力。法律永遠沒有完善的時候，它永遠在路上。

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〔責任編輯：馬琳〕

[收稿日期]2016-03-03

[基金項目]教育部人文社會科學研究一般項目“公共領域與立法正當性”(12YJC820071)

[作者簡介]馬劍銀(1978-)，男，浙江慈溪人，講師，博士，從事法理學、比較法學以及公益慈善、非營利法制研究。

[中圖分類號]D922.182.3

[文獻標志碼]A

[文章編號]1000-8284(2016)07-0087-07