后讓與擔保的重新解讀
——以《民間借貸司法解釋》第二十四條為中心

董新輝

(黑龍江大學 法學院，哈爾濱 150081)

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后讓與擔保的重新解讀
——以《民間借貸司法解釋》第二十四條為中心

董新輝

(黑龍江大學 法學院，哈爾濱 150081)

[摘要]后讓與擔保在權利移轉時間、權利狀態、擔保效果等方面都不同于讓與擔保，具有獨立存在的價值。在理論和實務上應對讓與擔保做重新嚴格界定，即僅指狹義的讓與擔保，避免混淆。《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》(以下簡稱民間借貸司法解釋)第二十四條(以下簡稱第二十四條)規定的情形屬于后讓與擔保，該條對讓與擔保問題的解決具有參考意義，但僅限于動產讓與擔保，不可適用于不動產讓與擔保。后讓與擔保不具有優先受償權，預告登記亦不能賦予其優先受償的權利，其公示問題只能依靠現有預告登記制度得到部分解決。應引導市場主體理性認識其與典型擔保的關系，審慎、合理使用后讓與擔保這一非典型擔保模式。

[關鍵詞]后讓與擔保；讓與擔保；優先受償；公示

讓與擔保在《物權法》的起草和制定過程中，圍繞著其是否應寫入《物權法》、納入典型擔保的范疇，曾經引發過一次較為激烈的爭辯，并最終隨著2007年《物權法》的頒布而暫告一段落。在經過幾年的沉寂后，對于實踐中新近出現的以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保的類案，有學者在讓與擔保的理論基礎上提出了后讓與擔保的概念，[1]74-84隨后就有學者提出反對意見，并引發了新一輪討論。同時，讓與擔保的概念也越來越多地出現在法院判決的論理部分中。*如最高人民法院〔2013〕民二終字第33號聯大集團有限公司與安徽省高速公路控股集團有限公司股權轉讓糾紛案，判決論及：“由于讓與擔保并非法律規定的擔保物權形式,根據物權法定原則……讓與擔保是以轉讓財產所有權為形式，以為主債權提供擔保為目的的行為，由于本案雙方當事人之間不存在借款事實，也就不存在讓與擔保所依附的主合同，且也沒有證據證明聯大集團轉讓股權系以提供擔保為目的，故聯大集團的上述觀點不能成立。”再如〔2014〕黑高商終字第37號孫彥章與楊國宏、黑龍江昊潤房地產開發有限公司民間借貸糾紛案，判決論及：“根據目前的相關理論研究，案涉兩份《上京府邸認購書》的性質應認定為‘讓與擔保’或‘后讓與擔保’，屬于一種非典型擔保。”那么，何為讓與擔保？后讓與擔保是否有別于讓與擔保而具有獨立存在的價值？

一、讓與擔保概念勘正——第二十四條規定的情形是否屬于讓與擔保

按照學理上的通說，讓與擔保屬于權利移轉型擔保的一種。其最早起源于羅馬法，18世紀后半期，德國在信托法律行為理論的基礎上通過判例和學說確立了現代意義上的讓與擔保理論，主要頻繁適用于動產和債權領域，因此我國學者將德國的讓與擔保譯為“動產擔保性所有權讓與(Sicherungsuebereigung)”和“擔保性債權讓與(Sicherungsabtretung)”。[2]日本最早的讓與擔保制度稱之為賣渡擔保或賣渡抵押。[3]后又將“賣渡”只用于和債權沒有關系的情形，稱為賣渡擔保(Sicherungskauf)，而把和債權有關(比如簽訂借款契約，為了擔保該債務而移轉擔保物)的情形稱為讓與擔保。但是，在交易中這種區分并沒有被徹底地進行。當事者的意思雖為上面所提到的讓與擔保，但卻使用了賣渡擔保或者賣渡抵押的名稱，像這樣的例子即使在今天也很多。[4]540我國臺灣地區，雖在初始未采用德國的讓與擔保制度，借鑒美國動產擔保法律制定了臺灣“動產擔保交易法”，主要用于貸款融通資金的信托占有，但由于其以讓與擔保法理為基礎進行構造，因此有學者提出應直接以讓與擔保替代信托占有之名稱。[5]

讓與擔保多作為一種非典型擔保以習慣法的形式出現，通過判例得到認可。法國在2007年的信托法改革中將讓與擔保以信托的形式在《法國民法典》中肯認，有學者指出法國的讓與擔保制度已經屬于一種典型擔保。即便如此，在世界大多數國家，其仍然只是一種非典型擔保。也正因如此，對讓與擔保的概念很難進行嚴格統一的界定。有的進行概括處理，如我妻榮教授認為，其含義為通過轉移擔保標的物來達成授予信用之目的的一種制度。[4]539有的援引法院判決，如謝在全教授參照1981年臺上字第一○四號判例對讓與擔保做出定義。[6]在我國大陸地區，爭議主要表現在對擔保物的處理方式上，有的學者認為應優先受償，[7-9]有的認為應直接取得該擔保物的所有權，[10]前者為通說，在此不再展開。而在擔保物權利的移轉上，則觀點較為統一，即擔保的整體權利移轉于債權人，有的還特別強調了所有權[11]。我國的司法機關亦有個別判決嘗試對讓與擔保的概念做出界定，提出的定義也強調了擔保標的物的權利的預先轉移。*如浙江省建德市人民法院〔2013〕杭建民初字第1072號建德雅居房地產開發有限公司與宣建耀、濮素娟房屋買賣合同糾紛案，判決論及：“讓與擔保為債務人或第三人以擔保債務履行為目的，將擔保標的物的權利預先轉移給債權人，由雙方約定于債務清償后，將擔保標的物返還給債務人或第三人；于債務不履行時，債務人得就該擔保標的物優先受償的一種擔保方式。”

第二十四條規定的情形是否屬于擔保標的物的權利的預先轉移？從文意解釋的角度看，其表述為“借款到期后……出借人請求履行買賣合同的”，暗含之前買賣合同并未實際履行的前提，即擔保標的物的權利未預先移轉。從該條文的立法背景看，該條主要是解決房地產市場不景氣，開發商融資困難的情況下，將其開發房產以買賣合同形式作為擔保來融資借貸所引發的法律糾紛，這在最高院的相關解讀中也得到了肯認。[11]410此種情況下，作為擔保標的物的房屋尚屬于開發階段，根本無法辦理所有權變更手續，因此權利的預先移轉也就無從談起。而針對此種情形，楊立新教授提出了后讓與擔保的概念，強調其特點是權利轉讓并不在簽訂不動產買賣合同時實際履行，但同時認為債權人享有的以擔保標的物優先受償的擔保物權。[1]77該觀點一經提出就遭到了質疑。有人認為“后讓與擔保”是抵押權的一個變形，沒有獨立存在的價值。[12]還有人認為后讓與擔保與讓與擔保的區別主要體現為擔保物的所有權等權利的移轉時間，而在其他方面，尤其是權利移轉的性質、價值、功能以及定位等方面并無本質區別。[11]413-414

回顧讓與擔保的發展歷程，其一直以判例和學說的形式得到認可，并非典型的擔保。因此在各國也很難將其概念進行明確統一的界定，例如前文所述日本對賣渡擔保含義理解的變化，由于沒有明確的法律條文，很容易引起概念上的混淆。在司法實務界，尤其是后讓與擔保概念出現后，如前所述，已有引用讓與擔保或后讓與擔保概念的判決出現，有的甚至對讓與擔保概念做出了定義。對于兩者概念亟須澄清和區分，以便于適用法律的準確和裁判標準的統一。筆者認為，在理論上，廣義的讓與擔保包括了預先移轉所有權的讓與擔保與暫不移轉所有權的后讓與擔保兩種情形，但往往容易造成狹義的讓與擔保與廣義的讓與擔保概念之間的混淆，有必要在理論上和司法實踐中進一步明確，將讓與擔保明確界定為預先移轉所有權的狹義讓與擔保的情形，與后讓與擔保概念并列。后讓與擔保的獨立存在價值主要體現在以下幾個方面：

首先，在權利移轉時間上，第二十四條的規定顯然是一種在簽訂借貸合同到借款到期之前這個時間段里，買賣合同并未實際履行的情形，這明顯不同于狹義的讓與擔保所規定的權利預先移轉的情形。這是兩者之間最明顯的區別，也是用以分別定義的基礎。

其次，在權利狀態上，讓與擔保以一種既得的狀態取得了標的物的所有權。而后讓與擔保取得的是對標的物將來所有權的有限制的期待權，而非對標的物所有權的直接享有，且這種期待權在將來的成就是附條件的。

最后，兩者最根本的區別還是在擔保的效果上。讓與擔保中的債權人在取得擔保物所有權期間，雖然其負有不得擅自處分該擔保物的義務。但其一旦違反該項義務，對擔保物進行處分，由于其具有外觀形式上的所有權，依據《物權法》第一百〇五條規定的善意取得制度，擔保人對擔保標的物的所有權很可能遭受損害。而后讓與擔保由于享有的僅是對擔保物的期待權，其所憑借買賣合同所享有的對擔保物主張所有權的權能并不具備完善的保護措施，在此期間如果債務人將該擔保物擅自處分于第三人，債權人很可能面臨擔保物無法實際履行僅能主張債權性質擔保的尷尬。顯然，讓與擔保與后讓與擔保相比，對債權人的保護效果有根本性的區別，前者更強，也更為直觀。

綜上，兩者的區別除了權利移轉的時間不同外，在權利狀態、擔保的效果上均有所不同，兩者應是并列而非包容關系，后讓與擔保具有獨立于讓與擔保存在的價值。在理論和實務上應對讓與擔保做重新嚴格界定，即僅指狹義的讓與擔保，避免其與后讓與擔保發生混淆的情況發生。第二十四條屬于對后讓與擔保的規定。同時，在判斷各種場合下的法律關系時，不應該拘泥于當事者所使用的詞語，而應努力探求當事人的本意。[4]540對于債務人或第三人為擔保債務人之債務，與債權人簽訂將擔保標的物之財產權移轉于擔保權人的協議的情形，同時實際履行所有權轉移的為讓與擔保，該協議權利移轉部分暫不實際履行的，為后讓與擔保。探尋當事人的真實意思，不能就協議名稱等外在形式認定。

二、第二十四條之于不動產讓與擔保的意義

第二十四條規定的情形顯然未盡然包含權利移轉型擔保制度項下的所有情形，即使對于讓與擔保和后讓與擔保這種擔保方式，也僅僅將權利后發生移轉的其中一種方式歸納進來。雖然囊括的情形有限，但卻未嘗不是實務界的一種有益的探索，為解決此類問題指明了方向。第二十四條承認了買賣合同作為擔保方式的效力，申言之，是承認了當事人通過契約的方式設定后讓與擔保，從而形成一種受契約自由原則和擔保之經濟目的的雙重規定的債權擔保關系。合同法之自由靈活的品質與讓與擔保及后讓與擔保的便捷高效、成本較低的特點相契合，用以合同法為代表的債權法律制度來審理此類案件的思路為此類案件的處理指明了方向。延此思路進一步思考，能否將讓與擔保的情形也依照第二十四規定的方式處理？司法實踐中，個別判決已經出現按照第二十四條的思路來處理權利預先發生移轉的讓與擔保的情形。對此問題，應以買賣合同的標的物為標準進行劃分，按照不動產讓與擔保與動產讓與擔保分別進行討論。

在動產讓與擔保中，動產所有權的轉移以交付為生效要件，一般情形下動產讓與擔保并不轉移擔保物的占有，而是依據占有改定來實現，債權人無處分擔保物的可能，其不會對交易安全帶來損害。同時，擔保人不會喪失對擔保物的占有，使其在擔保期間能夠繼續發揮其經濟效能，更好地促進經濟發展。再加上其程序簡單便捷，成本較為低廉的優勢所在，使之在德日得到廣泛認可和普遍應用。因此，我國亦應承認動產讓與擔保的效力，可以按照第二十四條的問題解決思路來處理動產讓與擔保預先轉移所有權的情形，通過占有改定的交付方式解決所有權的轉移問題，通過清算解決擔保價值與借貸錢款之間可能存在的差距，避免流質情況的出現。

不動產讓與擔保面臨的情況則較為復雜和困難。如果將先移轉所有權的不動產讓與擔保也納入到該條的適用范圍，則極容易引發不動產市場的混亂。如前所述，德國并未將不動產納入讓與擔保的適用范疇，而日本則將不動產納入進來，同時，為了解決不動產的公示問題，日本《假登記擔保契約法》創設了假登記制度，此處的假即暫時的意思。通過該制度解決了權利外觀上第三人對擔保標的物所有權狀態的事先認知，防止了債權人對擔保不動產的擅自處分，維護了交易的動態安全。而我國并未建立類似的制度，不動產所有權的移轉以登記為生效要件，不動產讓與擔保必須先進行所有權變更登記，其與普通的所有權變更登記在形式上并沒有區別，債權人一旦對擔保物在擔保期間進行處分則極易損害原擔保物所有權人的利益，引發不動產市場的混亂。

從立法初衷看，第二十四條努力實現的是債務人和債權人利益的平衡。如果承認買賣合同的效力，則債權人可能獲得遠高出借款數額的暴利；如果否認，債權人的利益無法保障。本著公平原則，才制定了承認擔保效力，賦予債權人清算義務的權宜之計。公平原則也是清算義務的來源基礎。一旦承認不動產讓與擔保的擔保效力，則會導致原擔保物的所有權人的權利無法得到有效保障，一旦債權人即登記顯示的所有權人再次處分不動產并辦理變更登記，則所有權再次發生移轉，原所有權人無法向該第三人要求其返還該不動產的所有權，顯失公平。

從意思表示看，第二十四條是對當事人真實意思的探究后得出的解決方法。當事人雙方之間簽訂買賣合同的目的并非購買房產，而是以買賣合同作為一種擔保，雙方的真實意思仍為擔保。而在不動產讓與擔保中，買賣合同已經履行完成并最終引起了物權的變動，而非如第二十四條所規定的尚處于一種未履行完成的狀態，不應再以名為買賣實為借貸為由否定買賣事實的存在，所以不動產讓與擔保的擔保效力不能得到肯認。

從法律體系看，在不動產擔保問題上，《物權法》規定了抵押登記制度，可以辦理所有權移轉的房屋辦理抵押登記不具有程序上的障礙。因此，否定不動產讓與擔保的擔保效力，也是對當事人在選擇擔保方式的一種導向，引導其采用法律規定的抵押等典型擔保方式。

綜上，對第二十四條提供的對于后讓與擔保問題的解決路徑可以對讓與擔保問題帶來有益參考，但必須對適用范圍進行嚴格限制，即可以擴大至動產讓與擔保，通過合同法的債權法律體系進行解決。而不動產讓與擔保則具有較強的物權性質，無法解決公示的障礙，無法保障交易的安全，對于其擔保效力則不能支持。對于在簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保時，一并轉移擔保不動產所有權的，應認定買賣合同有效而否定其擔保的效力，不宜再將其視為借貸關系從屬。買賣合同已經履行，擔保人據以要求返還該不動產的不應支持。如果擔保權人擅自處分擔保物并產生物權變動的，第三人可基于善意取得制度獲得該不動產所有權，擔保人僅可要求擔保權人(即債權人)承擔賠償責任。這種賠償責任的實現并不具有保障，表面上對擔保人不利，實則是一種法律導向，引導經濟主體在選擇擔保方式時，盡量回避不動產讓與擔保這種擔保方式。

三、后讓與擔保的優先受償性分析

雖然讓與擔保的效力仍存在爭議，但學理上的讓與擔保理論中，其優先受償性已經成為國內外通說。那么，是否可以進一步認為與其并列的后讓與擔保亦同樣具有優先受償性值得探討。

從權利性質上看，后讓與擔保生效的基礎是物權行為與債權行為相區分原則，從《合同法》的角度承認買賣合同外觀下擔保合意的達成，但這種對擔保物的處分顯然僅為一種債權性質的擔保方式，不具有物權效力，不能對抗第三人。這也從一個方面說明了其與抵押權的不同，回應了抵押擔保與后讓與擔保的關系問題。依據后讓與擔保的債權屬性首先可以得出的結論是，一般的后讓與擔保不具有優先受償性。

那么，預售登記或預告登記能否使后讓與擔保獲得優先受償性，審判實踐中已有此類案件，支持了此種觀點。*如浙江省金華市中級人民法院〔2014〕浙金商終字第1016號陳超海與浙江百聯安置業有限公司民間借貸糾紛案，判決論及：“雙方沒有辦理他項權證，而采取辦理預售登記的方式作為抵押方式，但依據《中華人民共和國物權法》第一百八十七條規定，正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。而本案借款抵押雙方沒有辦理抵押登記，不能產生排他的法律效力，也不能產生對抵押物優先受償的權利，原審判決被上訴人要求對辦理過預售房產備案登記的商品房享有優先受償權于法無據。”筆者對此問題試做如下分析。

首先，應對預售登記與預告登記進行區分。兩者目的相近，但在性質和效力上卻有所不同，預售登記屬于一種行政行為，僅產生行政束縛，不產生物權效力。預告登記為《物權法》規定的物權行為，產生物權效力。顯然預售登記的效力與預告登記的效力不同，預售登記僅僅是一種行政上的管理辦法，其不具有物權上的效力，不具有排他性，僅辦理了預售登記不能承認其在償還債務上的優先效力。

那么，是不是對于辦理預告登記的后讓與擔保就具有了優先受償的權利呢？亦不盡然。預告登記的功用在于權利人能夠主張義務人所為的有害于其債權的行為無效，卻不可直接對第三人主張權利，其物權變動請求權的性質仍為債權，這是法律出于保護交易安全的考慮，賦予其對抗第三人效力的特殊債權，本質上其仍為一種債權。而優先受償權屬于擔保物權的性質, 并非一種獨立的請求權，不應納入預告登記的范圍。[13]申言之，預告登記的權能應是在第三人主張對該房屋的所有權的情形出現時，對此項請求的排除權，不能將其作為有別于其他債權的物權，即預告登記并不能改變后讓與擔保債權的性質，在進行債務清償時，仍應按照債權發生的順序進行清償。其實，對于不動產后讓與擔保優先受償權完全可以通過在簽訂借款合同時約定：抵押權辦理條件成就時通過辦理抵押來解決優先受償的問題。這也是抵押權作為一種典型的擔保物權優勢的體現，即清償順序清晰，權利保障到位。

綜上，后讓與擔保不具有優先受償權，預告登記與預售登記都不能改變后讓與擔保債權性擔保的性質,亦不能賦予其優先受償的權利。

四、不動產后讓與擔保的公示困境

在第二十四條規定的后讓與擔保情形當中，其存在著債務人或第三人(即擔保人)對未實際履行的買賣合同的擔保標的物的擅自處分的風險。在商品房開發市場中，開發商常常大批量地以自己開發的樓盤作為后讓與擔保的擔保標的物對外借款融資，對于如此大量的房產，債權人即擔保權人常常無心亦無力掌握房屋實際狀況，給債務人即開發商在之后又賣于第三人以可乘之機。

該處分形成外觀形式上的一物多賣，應依據處分行為性質分為物權性處分與債權性處分。前者所有權移轉，物權變更，債權性質的后讓與擔保無法與之抗衡，債權人僅可向擔保人主張賠償責任。后者雖與第三人再次訂立買賣合同但卻未辦理所有權移轉，應依據債權行為發生的先后順序判斷其效力的次序。同時，應注意實際占有在效力認定上的特殊作用，對于各買方均未辦理所有權移轉手續和備案登記的情形，視先實際占有者為房屋的所有權人。之所以對此特別強調是出于對普通購房者利益的特殊保護，作為后讓與擔保發生之后的房屋買受者，一般均為以滿足生活需要或投資為目的的普通購房者，其簽訂房屋買賣合同的真實目的也是對房屋的實際所有(此處排除其與開發商惡意串通的情形)。而后讓與擔保的債權人簽訂買賣合同的目的卻在于擔保而非對房屋的實際所有。因此，應優先保護普通購房者的需求，尤其是購房者已經實際入住的情形。但是，這種一物二賣的行為有違誠實信用原則，使債權人的擔保價值受到損害，如何救濟？

在讓與擔保理論體系中，有學者認為不動產讓與擔保登記的法律功能已經為預告登記所覆蓋，當事人通過“讓與擔保+預告登記”完全可以達到同樣的公示效果。[14]那么，預告登記能否解決后讓與擔保的公示困境？筆者對此持審慎態度，預告登記雖然符合買賣合同未實際履行的后讓與擔保的情形，并能在一定程度上解決不動產后讓與擔保中的公示問題，卻不能將其視為讓與擔保的公示制度。兩者顯然還有很多不匹配的地方。

第一，從設立目的上看，兩者在對外公示權利狀態的作用上確有重疊，但顯然預告登記制度并非為解決不動產后讓與擔保所設計。預告登記的根本目的是為了保障將來實現物權，即取得不動產所有權。而從這一角度考量，不動產后讓與擔保公示的目的則是為了保障將來實現因借款關系發生的債權。第二，從當事人的真實意思上看，預告登記的當事人是為了將來對不動產實現所有權。而不動產后讓與擔保則不是，其真實意愿是通過買賣的行為保障債權的實現，并無買受該不動產的真實意思。第三，從權利的實現方式上看，預告登記最后的權利實現是所有權的直接轉移，而不動產后讓與擔保則是只能通過清算得到實現而無法直接轉移所有權。第四，從期限上看，預告登記自債權消滅或者能夠進行不動產登記之日起三個月內失效。而如前所述，不動產后讓與擔保的擔保標的物很多情況下為開發商的在建房屋，這些房屋一旦滿足房屋所有權登記條件，而雙方卻無所有權移轉的預先合意，則預告登記面臨著到期失效的危險。總之，雖然預告登記在一定程度上緩解了不動產后讓與擔保在公示方面的壓力，但卻無法與前述日本的假登記制度等同，只能說在現有制度中的一種不完善的補救措施，將本屬于為彼設立的制度為己所用，既不順手，也不能根本解決不動產后讓與擔保的公示問題。

作為一種非典型擔保，其產生和發展本身就是一種市場行為的推動，而理性的經濟人在分析了交易安全性后更多地選擇了在不動產領域運用后讓與擔保模式也可以說是一種市場的自然選擇。物權法的起草已經對讓與擔保模式的優劣做出了判斷，與其為一個非典型的后讓與擔保模式另設一個完整的公示制度，不如在現有的擔保框架下，引導市場主體合理地選擇抵押、質押典型擔保模式更為現實和妥當。而后讓與擔保扮演的角色，應更多的是在諸如不動產領域的房屋建設過程中，即房屋能夠辦理所有權登記前這段特殊時期發揮一種擔保模式的豐富與補充作用。

括而言之，后讓與擔保與讓與擔保概念并列，具有獨立存在的價值，不具有優先受償權，其公示問題只能依靠現有制度部分得到解決。當前，應引導市場主體理性認識其與典型擔保的關系，審慎、合理使用后讓與擔保這一非典型擔保模式。縱觀德日等國家讓與擔保理論的發展，無不是實務界與理論界的頻繁互動，共同構筑和完善了讓與擔保制度。后讓與擔保在我國首先以一種學術概念提出，雖在理論界存在爭議，但卻很快以一個法學概念出現在裁判文書的論理部分，所涉的部分問題得到了最高法院司法解釋的回應。理論界的爭議可以一直延續，但實務界的法律適用問題卻刻不容緩，兩者的互動共同促進了讓與擔保理論的發展，也書寫了一段我國法學歷史上佳話。誠然，對后讓與擔保獨立存在的價值做出進一步的肯認，對讓與擔保與后讓與擔保的界限進行更為明確的劃定，對不動產讓與擔保制度的公示問題提煉出更為清晰的解決思路，第二十四條遠未將這些問題解決完滿，但相信通過實務界的實踐積累和理論界的思考創新，后讓與擔保一定會得到不斷完善，發揮其經濟之效能、便捷之優勢，為融資渠道的拓寬和融資市場的規范做出更大貢獻。

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〔責任編輯：馮勝利〕

[收稿日期]2015-10-31

[作者簡介]董新輝(1984-)，男，黑龍江哈爾濱人，博士研究生，從事經濟法、民商法研究。

[中圖分類號]D923.3

[文獻標志碼]A

[文章編號]1000-8284(2016)07-0104-06