行賄罪中“謀取不正當利益”的誤區與出路

摘要：自《刑法》將“謀取不正當利益”作為行賄罪成立的必備要件以來，對該要件的解讀就一直存在分歧，有關該要件的存廢之爭就一直沒有停息。如果不區分主動行賄與被動行賄，一味地擴大解釋就會走進誤區，無論主張保留還是廢除都是偏見。加大對行賄的打擊是反腐的方向之一，區分主動行賄與被動行賄規制行賄行為，是寬嚴相濟的刑事政策的要求，將成為應然的立法選擇。在主動行賄中應取消“謀取不正當利益”，在被動行賄中應保留“謀取不正當利益”，并應對其作限制解釋。

關鍵詞：行賄罪;謀取不正當利益;存廢之爭;主動行賄;被動行賄

中圖分類號：D924.392文獻標志碼：A文章編號：1671-1254（2016）01-0044-08

Mistakes and Solutions： “Seeking Illegitimate Interests” in Bribery Crime

WEI Hantao

（Faculty of Law， Kunming University of Science and Technology， Kunming 650500， Yunnan， China）

Abstract：Since the “Penal Code” regarded “seeking illegitimate interests” as a necessary element of bribery crime， scholars have disputed whether “seeking illegitimate interests” should be kept or repealed. If we do not distinguish between active bribery and passive bribery， we will be led into misunderstanding only to blindly interpret this element. Similarly， it is prejudice whether to advocate retention or to repeal it. To distinct between active bribery and passive bribery when we regulate bribery will become an inevitable choice in legislation. “Seeking illegitimate interests” ?should be canceled in active bribery， and it should be retained in passive bribery. In addition， we should adopt restrictions explanation to “seeking illegitimate interests”.

Keywords：bribery crime; seeking illegitimate interests; disputes on retention or repeal; active bribery; passive bribery

反腐是十八大以來的關鍵詞之一，老百姓對黨和國家的“反腐風暴”拍手稱快。我國《刑法》第389條規定：“為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪。”根據該規定，“謀取不正當利益”是行賄罪成立與否的核心要件，而刑法學界對此要件的性質眾說紛紜，對此要件的存廢也各執一詞。在司法實踐中，在主動行賄的場合，“謀取不正當利益”被視為主觀要件，行賄時只要有這個目的即可構成行賄罪;在被動行賄的場合，“謀取不正當利益”變成了客觀要件，要求實際謀取到不正當利益才能構成行賄罪[1]。一個要件，一會兒是主觀要件，一會兒是客觀要件，飄拂不定，本身就值得懷疑。在腐敗行為中，行賄和受賄是一對“鴛鴦”，因而反腐工作不僅要重視受賄，也要重視行賄。鑒于此，本文結合“謀取不正當利益”的性質及當前的司法困境，對“謀取不正當利益”的去留問題談談自己的淺見，希望能引起立法機關的注意。

一、“謀取不正當利益”的解讀與誤區

“謀取不正當利益”本身是一個外延不很清晰的概念，如何廓清它的界限是1997年新刑法頒布后最高司法機關努力的工作之一，也是刑法學界熱烈探討的話題之一。

（一）司法解釋對“謀取不當利益”的不同解讀

在1997年修訂《刑法》的過程中，對是否應將“謀取不正當利益”作為行賄罪的必備要件，存在較大的爭議。最后，1997年《刑法》采納了“謀取不正當利益”應作為行賄罪必備要件的立場，將行賄罪規定為目的犯。自此以后，司法機關就試圖努力澄清“謀取不正當利益”的含義。最高人民法院和最高人民檢察院在1999年3月聯合發布的《關于在辦理受賄犯罪大案要案的同時要嚴肅查處嚴重行賄犯罪分子的通知》中的規定：“謀取不正當利益是指謀取違反法律、法規、國務院各部門規章及國家政策規定的利益，以及要求國家工作人員或者有關單位提供違反法律、法規、國務院各部門規章及國家政策規定的幫助或者方便條件。”法律、法規、國務院各部門規章及國家政策可以視為廣義上的法，這一通知明顯是將“謀取不正當利益”解讀為違法利益。

2008年，最高人民法院、最高人民檢察院聯合發布了《關于辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》，擴大了1999年通知對“謀取不正當利益”的解讀。具體表現有三點：一是將“國務院部門規章”擴大為所有“規章”;二是將違反“行業規范”而謀取的利益也視為不正當利益;三是在招標投標、政府采購中謀取競爭優勢的，也視為“謀取不正當利益”。根據這一解釋，“謀取不正當利益”不僅包括違法利益，也包括違規利益。

2013年，最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》再次對“謀取不正當利益”進行了解讀。該解釋第12條規定：“行賄犯罪中的‘謀取不正當利益，是指行賄人謀取的利益違反法律、法規、規章、政策規定，或者要求國家工作人員違反法律、法規、規章、政策、行業規范的規定，為自己提供幫助或者方便條件。違背公平、公正原則，在經濟、組織人事管理等活動中，謀取競爭優勢的，應當認定為‘謀取不正當利益”。很明顯，該解釋進一步擴大了“謀取不正當利益” 的外延，將商業活動中謀取競爭優勢，擴大到經濟、組織人事管理等活動中謀取競爭優勢。

（二）學界對“謀取不正當利益”的不同解讀

關于何為“謀取不正當利益”，不同學者也存在分歧。概括起來，學界對“謀取不正當利益”大致有下列四種觀點：

第一種觀點是“非法利益說”。該觀點的支持者認為，“謀取不正當利益”就是非法利益，即違反法律、法規和政策所取得的利益[2]。根據該觀點，法律、政策所禁止的，就是不正當的，由此取得的利益自然是不正當利益。

第二種觀點是“不應得利益說”。該說與非法利益說具有一定的相似性，都是著眼于利益的正當性，而不討論獲得利益的手段。該說認為，不正當利益既包括非法利益又包括其他不應得的利益。其中，其他不應得利益是指違反社會主義道德而獲取的利益[3]。此說適當擴大了“謀取不正當利益”的范圍。

第三種觀點是“受賄人違背職務說”。支持此觀點的學者認為，“謀取不正當利益”應以受賄人為行賄人謀取利益是否違背職務的要求加以限定[4]。根據這種觀點，謀取的利益是否正當，應以受賄人是否違背其職務的要求為標準，違背的為正當利益，不違背的為不正當利益。

第四種觀點是“手段不正當說”。該說主要著眼于行為人獲取目標利益的手段，認為“謀取不正當利益”是指行為人在獲取請托的利益之時所采取的手段、方式方法不正當[5]。根據該觀點，只要是采取行賄手段謀取利益，都可直接認定為“謀取不正當利益”，而不再考量利益的合法與非法性[6]。

需要說明的是，除了以上四種傳統觀點以外，一些學者還提到了“不確定利益”的問題。關于“不確定利益”的性質，學者們形成了兩種對立的立場。一些學者認為，“不確定利益”實質上是一種正當利益。這種主張的依據是“法無禁止即自由”。另一種觀點則認為，采取行賄手段謀取的“不確定利益”都是“不正當利益”[7]。在筆者看來，第一種觀點欠缺合理性。如果不管以什么樣的方式取得，只要不被法律所禁止，都是正當的，那么無異于對行賄行為的放縱，顯然有違立法精神。典型的例子是在招標投標過程中，投標人為獲取不確定利益，就不構成行賄罪。筆者贊同第二種觀點。盡管行賄人所謀取的利益是不確定的，但是由于這個利益是行賄人通過不正當手段取得的，即要求受賄人提供違反法定程序的幫助或方便條件，使得自己在本應公平的競爭中取得優勢地位，那么所得到的利益就應該被認為是“謀取不正當利益”。

（三）實務與理論解讀存在的誤區

與司法部門不謀而合的是，理論界對“謀取不正當利益”的外延的解讀也呈擴大趨勢。最初的“非法利益說”將不正當利益限定在很窄的范圍，只有非法利益才是不正當利益。后來，“手段不正當說”不再考量利益的合法與非法，只要是采取行賄手段去謀取利益，都認定為屬于“謀取不正當利益”，其不正當利益的范圍遠大于“非法利益說”的范圍。

在筆者看來，將“謀取不正當利益”僅限定為非法利益，外延有過窄之嫌，對“謀取不正當利益”有擴大解讀之必要。但不加區分地擴大“謀取不正當利益”的外延，就會走進誤區。在主動行賄的場合，將“謀取不正當利益”從“非法利益說”擴大到“手段不正當說”，有利于司法認定，有利于打擊主動行賄行為。然而，對被動行賄者而言，如果也同樣擴大解釋，就可能出現不公平。在中國官場風氣不太好的大環境下，索賄現象非常普遍。例如，現在中國企業貸款難，即便完全符合貸款條件，銀行也遲遲不放貸，并總以“需要研究研究”相搪塞，在被逼無賴下，中小企業只好向銀行相關人員行賄。按照“手段不正當說”，對這種為了獲取正當利益而被迫行賄的情況，也要以行賄罪處罰，明顯不妥。再如，現在網上經常有買官的報導，那些買官的人也是理性的經濟人，買官的目的絕不是為了過一把“官癮”，而是要利用公權力去爭更多錢財。不難想象，在那些通過“買”取得職位的官員手里辦事，謀取正當利益也需要“打點”，不送錢財很難辦成事。很明顯，如果不區分主動行賄與被動行賄，片面擴大“謀取不正當利益”的外延，很容易傷及無辜。

簡言之，不能對被動行賄與主動行賄采取同一標準，不區分主動行賄與被動行賄，片面擴大“謀取不正當利益”的外延，就會出現“按下葫蘆浮起瓢”，顧此失彼就在所難免。由此可知，片面擴大解讀是一種誤區。

二、“謀取不正當利益”存廢之爭與誤區

上述司法機關和學者對“謀取不正當利益”的不同解讀，是著眼于適用論對“謀取不正當利益”的解釋。與此不同，一些學者從立法論的角度出發，形成了“謀取不正當利益”是應當“存”還是應當“廢”的對立。

（一）“保留論”及其理由

一些學者認為，“謀取不正當利益”是受賄罪和行賄罪區別的重要標志，合理地限定了刑法打擊行賄的成立范圍，不能取消這一要件[8]。概言之，“保留論”的主要理由有以下四點：

1.受賄罪與行賄罪是刑法上的對向犯，對向犯不一定同時都構成犯罪，它們不是一一對立的關系。有時行賄的人要以犯罪論處，而受賄的人不一定要以犯罪論處，反之亦然。受賄與行賄是否成立犯罪并不以對方是否成立犯罪為要件，而是由各自的社會危害性所決定的。換言之，設立“謀取不正當利益”的目的是為了區分行賄與受賄，并具有劃定行賄成立犯罪的范圍的意義。

2.立法機關在立法之初，考慮了刑法的人道性、謙抑性等價值理念，認為不應把全部違法行為一并入罪，也考慮了合理限制打擊面的刑事政策，認為有必要嚴格規范刑事法網。一般來說，謀取正當利益行賄行為的社會危害性要比謀取不正當利益行賄行為的社會危害性要小，并沒有達到需要刑罰處罰的程度。根據刑法謙抑精神，對謀取正當利益的行賄行為不應定罪處罰。因此，在行賄罪中設定“謀取不正當利益”這一要件，合理地縮小了對行賄行為的打擊面，節約了司法成本，體諒了那些為了謀取甚至是保護合法利益而被動行賄的行賄人。

3.雖然“謀取不正當利益”在司法實踐中存在標準模糊的問題，但這一問題不應成為廢除該要件的理由，只能是如何完善該要件的根據。

4.各國打擊行賄犯罪的對策不同。我們不能片面將國外的立法經驗與立法規定作為我國刑事立法的依據，不同國家有不同的打擊、懲治犯罪的策略與方法。我國一直強調寬嚴相濟的刑事政策，強調集中力量解決少數突出問題，這與其他國家不同。另外，雖然有些國家不以“謀取不正當利益”作為行賄罪的構成要件，但這些國家的犯罪概念的外延比較廣泛，一些在我國屬于政紀處分的事項，在那些國家也被規定為犯罪。因此，法律移植必須考慮本國實際，脫離本土的法律難以生要發芽，保留“謀取不正當利益”這一要件才符合我國國情。

（二）“廢除論”及其理由

一些學者認為，“謀取不正當利益”這一要件將某些本應受刑罰處罰的行賄行為排除在外，使司法陷入了困境;行賄的社會危害性并不決于是否謀取不正當利益，而是決定于是否侵犯了國家工作人員職務行為的廉潔性，因而應取消行賄罪中“謀取不正當利益”這一要件[9]。 “廢除論”的主要理由有以下三點：

1.立法者設立行賄罪的根本目的是為了維護國家工作人員職務行為的廉潔性，保證國家工作人員在執行公務時的公正性與客觀性。打擊行賄是為了防止受賄人濫用職權。因此，一旦行為人有行賄行為，就應認為侵害了行賄罪保護的法益，不論其謀取的是何種利益，都已經侵犯了國家工作人員的職務廉潔性，已經具有社會危害性[10]。行賄人謀取的利益是否正當，只是衡量行賄人主觀惡意以及社會危害的尺度，并不影響其定性。

2.“謀取不正當利益”的認定缺乏可操作性。司法機關要查證行為人主觀上是否有“謀取不正當利益”的目的，偵查機關往往投入大量的司法資源，最終卻仍然無法證明行賄者具有“謀取不正當利益”的目的。

3.“謀取不正當利益”作為行賄罪的要件不符合國際公約的精神。2005年，我國加入了《聯合國反腐敗公約》（以下簡稱《公約》），該《公約》不再要求“謀取不正當利益”為成立行賄罪的必備好件。《公約》作為懲治腐敗活動的國際準則，有其正確性與科學性，值得我國借鑒[11]。我國作為《公約》的締約國，應當將《公約》規定的相關內容轉化為國內立法，將行賄罪中的“謀取不正當利益”予以取消。

（三）“保留論”與“廢除論”都是片面之言

“保留論”和“廢除論”類似于前述實務界和理論界片面對“謀取不正當利益”擴大解釋，沒有注意到主動行賄與被動行賄的差異，都有顧此失彼之嫌。

“保留論”無法解決打擊面過窄、查證困難的難題。不可否認的事實是，按照“保留論”的觀點，將“謀取不正當利益”作為行賄罪的必備要件，難免會因法網疏漏而致一些本應受處罰的行賄者逍遙法外的情況出現。要解決這一問題，司法機關只好不斷進行擴大解釋，甚至不惜冒被批判的風險，以擴大解釋之名，行類推解釋之實，最終將司法機關逼進了死胡同。學者們也會想方設法進行擴大解釋，甚至將“謀取不正當利益”解釋得沒有邊界。前述“手段不正當說”就是如此。按照該說，只要采取的手段、方式方法不正當，就可以認定為“謀取不正當利益”。事實上，既然是行賄，手段就不可能正當。所以，凡行賄者皆可構成行賄罪。更為重要的是，將“謀取不正當利益”進行擴大解釋，解決了打擊過窄的問題，又會出現傷及無辜的問題。當“謀取不正當利益”的外延擴大到一定程度后，不少因勒索而被動行賄、不應受處罰的人也會受到處罰。

“廢除論”無法解決打擊面過寬、傷及無辜的問題。在中國，國家工作人員像 “官老爺”，不送錢事難辦的現象較為普遍。在少數國家工作人員手里，要么送錢，要么不辦事。在兩難的境地下，一些想辦事的人只能服從，按照國家工作人員的要求送錢送物。換言之，在被動行賄的場合，對很多行賄者而言，我們不能期待他不行賄，即沒有期待可能性。如果廢除“謀取不正當利益”，則這些被動行賄的人也將被纏之以法，即對沒有期待可能性的行為也要處罰，于情不通，于法無據。

通過上述分析不難發現，無論是“保留論”還是“廢除論”，都會出現顧此失彼、兩難兼顧的結局。所以，無論是“保留論”還是“廢除論”，都是片面之言。

三、主動行賄應取消“謀取不正當利益”

“謀取不正當利益”應當廢除還是保留，不能一概而論。在筆者看來，應區分主動行賄還是被動行賄采取不同的立場，在主動行賄中不應將“謀取不正當利益”作為必備條件。

（一）主動行賄中廢除“謀取不正當利益”的理由

從社會現實來看，主動行賄的行賄人主觀惡性比較大，很容易侵害國家工作人員廉潔公正地履行職責，具有較大的腐蝕性，對正常的官場生態破壞嚴重。官場中行賄受賄之風盛行，很大程度要歸咎于那些主動行賄的人，許多正直的國家工作人員就是被那些行賄之人拉下了水。典型的例子是，不知有多少官員因賴昌星的行賄而成為階下囚。完全有理由相信，如果不是賴昌星威力無比的“糖衣炮彈”，那些被判刑的人中絕大多數現在會過得很幸福。由此可知，要遏制腐敗，嚴密主動行賄的法網是必然的選項。

主動行賄，即使不“謀取不正當利益”，也會危及國家工作人員職務的廉潔性。行賄與受賄原則上是必要的共犯關系，即在賄賂的提供與收受之間，以及約定者相互之間是必要共犯的關系。行賄在實質上有時相當于受賄的教唆或幫助行為。有人甚至認為，行賄人在多數場合下比受賄人更為惡劣[12]。行賄本身就是對國家工作人員職務廉潔性的破壞，在行賄之后，就很難保證國家工作人員盡職盡責。例如，感情投資之類的送錢送物，給領導送錢送物時，不提任何要求，但收受財物的領導會記在心中，日后有機會時會主動關照。在這類行賄事件中，行賄人沒有提任何要求，不可能認定為“謀取不正當利益”，但他的感情投資仍然可以獲得回報。因此，主動行賄行為人是否“謀取不正當利益”，不影響此罪的社會危害性的存在，行賄人為了謀取正當利益，給予國家工作人員以財物的行為，也屬于一種權錢交易[13]，同樣造成了公共權力的異化變質。因之，在主動行賄中，是否“謀取的不正當利益”， 并不影響行賄嚴重危害社會性的實質，最多只能作為量刑情節發揮作用。

社會現實及司法實踐需要取消“謀取不正當利益”。近幾年來，主動行賄的行賄數額從幾千元到上萬元，甚至上千萬元，愈演愈烈，敗壞官場風氣，踐踏了法律秩序，破壞了正常的經濟生態，阻礙了社會的健康發展，民眾要求打擊行賄行為的呼聲高漲。實踐中，司法機關在證明“謀取不正當利益”這一要件時，往往感到力不從事，很大程度上依賴于口供，不利于對行賄行為的打擊。證明一個人行賄時的目的，一方面需要投入大量的人力物力;另一方面，主動行賄的行賄人是否具有謀取不正當利益的目的是控辯雙方爭論的焦點，也是當事人申訴的理由，不僅增加了對行賄犯罪的認定與查處難度[14]，而且造成法官自由裁量權的擴大，導致打擊行賄犯罪不力。回應民眾的呼聲、解決司法實踐難題的自然選擇是取消“謀取不正當利益”這一要件。

概言之，“謀取不正當利益”這一要件存在的合理依據逐漸消失，其負面作用越來越明顯。盡管“兩高”以司法解釋的方式在不斷擴大“謀取不正當利益”的范圍，不僅不能有效地遏制行賄行為，反而會誘發新的問題。因此，對行賄罪的修改，需要膽子更大點，在主動行賄中直接取消“謀取不正當利益”這一要件。

（二）域外對主動行賄沒有要求“謀取不正當利益”

行賄不是中國特有的現象，世界各國幾乎都有類似的問題，都是刑法規制的對象之一。與中國刑法不同的是，域外有關行賄罪的規定，很少將“謀取不正當利益”作為必備要件。我們先來看大陸法系國家或地區的立法。日本刑法規定：行賄罪是通過向公務員提供、提議提供或約定提供賄賂，侵害公務的公正執行的犯罪[15]。根據這一規定，在日本成立行賄罪，不需要以謀取不正當利益為目的，只要向公務員提供或約定提供財物，即可構成行賄罪。《法國刑法典》第433-1條規定：“任何時候無權直接或間接提出給予奉送、許諾、贈禮、饋贈或其它任何好處，以獲得行使公安司法權力的人、負責公共服務任務的人或經公眾選舉擔任職務的人實施完成或放棄完成其職務、工作或委托職責范圍內的行為，或者可由其職務、工作或委托職責提供方便的行為，或者實施利用自己實際的或猜定的影響，以圖在權力機關或公共行政部門獲得區別他人禮遇、工作職位、市場合同或其他利益之決定的行為。”[16]這一規定也沒有將“謀取不正當利益”作為必備要件。

我國臺灣立法承襲德國和日本，也屬于大陸法系。臺灣2011年增設了“不違背職務行為行賄罪”，規定即使不要求公務員實施違背職務的行為，只要行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，也可以構成行犯罪。根據該規定，送紅包或提供其他好處給承辦公務員，讓按其標準加速通過驗收;對尋獲失車、協尋人口、破獲刑事案件的員警致贈紅包或禮品，可能都涉犯“不違背職務行賄罪”[17]。這些立法例表明，域外有關行賄罪的規定，基本不關心行賄所謀取利益的性質，說明這些國家和地區突出對職務廉潔性的保護。特別值得注意的是，臺灣與大陸文化相通，臺灣的實踐表明，在主動行賄的場合，行賄罪的成立沒有必要用“謀取不正當利益”進行限制。

我們再來看一下英美法系的立法。美國聯邦刑法規定的行賄罪，是指意圖影響公職人員的公務行為，直接或間接地給予、提出或者允諾給予公職人員任何有價物[18]。這一行賄罪定義雖然有主觀方面的要件，但并不要求具備謀取不正當利益。我國香港刑法屬于英美法系。香港1971年實行的《防止賄賂條例》的第8條第1款規定：“任何人，經任何政府部門、辦事處或機構與政府進行任何事務往來時，無合法權限或合理辯解，而向受雇于政府部門、辦事處或機構的官方雇員提供任何利益，即屬犯罪。”這一規定完全沒有提及謀取何種利益的問題，成立行賄罪顯然不需要以謀取不正當利益為條件。

上述大陸法系和英美法系的立法都沒有將“謀取不正當利益”作為成立行賄罪的必備條件，行賄罪的犯罪圈明顯大于我國，對行賄犯的容忍度比我國低。然而，我國貪污賄賂犯罪的形勢比那些國家和地區要嚴峻得多，我國有什么理由要保留“謀取不正當利益”這一要件，人為縮小行賄罪的成立范圍呢？

四、被動行賄應當保留“謀取不正當利益”

被動行賄是指行賄人因國家工作人員的索要而行賄。在這種情形中，行賄行為不是國家工作人員受賄的原因，社會危害性較小。所以，被動行賄成立行賄罪，仍然需要保留“謀取不正當利益”這一要件，且宜作限制解釋。

（一）被動行賄保留“謀取不正當利益”的理由

被動行賄的危害性要顯著小于主動行賄。從主觀方面看，被動行賄的行為人最初沒有行賄的故意，是在受賄方的提示甚至勒索下才產生行賄的故意的。換言之，在被行賄的場合，犯意的產生不是源于行賄人自身，而是源自對方，因而被動行賄者的主觀惡性要明顯小于主動行賄者的主觀惡性。從客觀方面看，由于受賄者在行賄者行賄之前已有受賄的犯意，即受賄者違反職務行為的廉潔性，或者違背職責執行公務與行賄行為沒有直接的因果關系，行賄者的行賄行為只是給受賄者的受賄行為提供了機會或條件。這類似于誘惑偵查中，對已有犯意的販毒者，警方通過誘惑的方法為其提供機會一樣。由此可知，在被動行賄的場合，行賄者行賄行為的客觀危害性較小。結合主客觀兩個方面的因素，僅在很有限的范圍內，被動行賄才有刑罰處罰的必要。

只有為謀取不正當利益而行賄，才屬于錢權交易。打擊賄賂犯罪，目的在于避免錢權交易。在被動行賄的場合，如果謀取的是正當利益，就不是錢權交易。在被動行賄的場合，如果不以“謀取不正當利益”進行限制，不少受賄的被害人也會成為罪犯。更為重要的是，被動行賄不像主動行賄，不可能誘使國家工作人員腐化墮落，不是罪惡之源。因之，從刑法的人道性、謙抑性等價值理念出發，不應把被動行賄中謀取正當利益與謀取不正當利益等同對待，對為謀取正當利益而被動行賄的行為，沒有作為行賄罪處罰的必要。

被動行賄保留“謀取不正當利益”是兩極化刑事政策的要求。我國當前的刑事政策是兩極化的刑事政策，強調對主觀惡性較大的犯罪人、對社會危害性較大的犯罪，采取嚴厲的刑事政策;對主觀惡性不大的犯罪人、社會危害性不大的犯罪，要采取寬松的刑事政策。對主觀惡性較大的主動行賄者，取消“謀取不正當利益”這一要件，體現的是從嚴的刑事政策。如果不區分主動行賄與被動行賄，對主觀惡性較小的被動行賄者也從嚴，打擊面就會擴大，有泛刑法化的傾向。因此，從寬嚴相濟的刑事政策出發，對主觀惡性較小的被動行賄應保留“謀取不正當利益”這一要件，從而達到縮小打擊面的目的。

（二）被動行賄中“謀取不正當利益”宜作限制解釋

如前所述，最高司法機關和學者對“謀取不正當利益”的外延有多種解讀。在筆者看來，取消了主動行賄中“謀取不正當利益”這一要件后，對被動行賄中的“謀取不正當利益”只宜作限制解釋。具體理由如下：

1.被動行賄是因勒索而行賄，主觀惡性不深，應盡量縮小打擊范圍。刑罰是一種惡，只有在必要的時候才宜發動[19]。前面已經用較大的篇幅論述了，被動行賄的行賄人，其犯意是由于受賄人的勒索產生的。在當時的情況下，期待行為人不行賄的可能性較小，因而主觀責任較小。此時，如果謀取的不是非法利益，有沒有必要適用刑罰。

2.刑法對被動行賄罪與主動行賄的規制根據不同。就主動行賄而言，發動刑罰的根據有兩點：一是主動行賄會誘使國家工作人員犯罪;二是主動行賄會造成錢權交易，從而侵害職務行為的廉潔性。就被動行賄而言，發動刑罰的根據只有一個：錢權交易。由此可知，主動行賄的社會危害性較大，發動刑罰的必要性較強，應盡量進行擴大解釋;被動行賄的社會危害性較小，發動刑罰的必要性較小，應盡量作限制解釋。

3.從訴訟證明的角度來看，作限制解釋更具有可操作性。根據哈特的“開放結構”理論，任何語詞同時存在確定的核心含義與不確定的陰影地帶[20]。對詞語的核心含義，人們易于形成一致的認識。但對詞語含義的陰影地帶，不同的人往往有不同的認識。如果對“謀取不正當利益”進行擴大解釋，必然會將該概念的外延擴大到陰影地帶，導致該概念的含義模糊不清，必然給司法證明造成困難，甚至導致罪與非罪的界限不清。

當然，限制解釋并不是無限壓縮“不正當利益”的外延。對此，筆者贊成陳興良教授對“不正當利益”的界定：“不正當利益不僅指獲得的利益本身不正當，而且利益本身雖然正當，但是要求國家工作人員違反法律、法規、規章規定而謀取的，也屬于不正當利益”[21]。簡言之，主動行賄中的“謀取不正當利益”，既包括謀取的利益本身不正當，也包括要求國家工作人員違法而獲取的利益。

五、次生風險的化解

正如治理風險的措施可能滋生新的風險一樣，“謀取不正當利益”存在問題的解決方案也可能產生新的問題。有人可能質疑，取消主動行賄中“謀取不正當利益”這一要件，可以出現打擊面過大的問題，還會促使行賄和受賄者結成同盟，不利于賄賂犯罪案件的偵破。也有人可能認為，在不少場合，很難認定是主動行賄還是被動行賄，采取這種方案會給司法機關帶來新的困難。不必回避，本文的解決方案確實可能存在這兩個次生風險。為使本文提出的方案更具可采性，現就這兩個次生風險提出如下化解措施：

（一）主動行賄與被動行賄的區分標準

將行賄區分為主動行賄與被動行賄兩種情形后，就必須進一步明確如何區分主動行賄與被動行賄，否則就會陷入新的困境。一般而言，被勒索而行賄的是被動行賄，因有求于國家工作人員而積極向國家工作人員行賄的是主動行賄，這兩種較為典型，行賄不難認定。但現實生活中，不少行賄不屬于這兩種典型形式。例如，行賄人與國家工作人員達成了協議，事成之后給錢，事沒辦成不給錢。一般而言，協議是雙方自愿的結果，所以很難判斷誰主動誰被動的問題。再如，官場中的買官賣官現象中，賣官的人有受賄的意圖，買官的人有行賄的意圖，也難以判斷誰主動誰被動。又如，在經濟活動領域，由于長期交往形成了一種潛規則或默契，送錢辦事或辦事送錢。從形式上看，這種情形也難以判斷屬于主動行賄還是被動行賄。因此，當直觀上難以區分主動行賄與被動行賄時，需要進一步從實質的角度判斷。

在筆者看來，當難以直觀判斷是主動行賄還是被動行賄時，應以是否屬于“錢權交易”作為判斷標準，屬于錢權交易的是主動行賄，不屬于錢權交易的是被動行賄。這一判斷標準的根據有兩點：

1.行賄受賄與日常生活中的禮尚往來的核心區別是錢權交易，如果屬于錢權交易，就會侵犯國家工作人員職務行為的廉潔性，將其認定為主動行賄，行賄行為就會被評價為犯罪，評價結論符合立法禁止錢權交易的目的。如果不屬于錢權交易，就不會侵犯國家工作人員職務行為的廉潔性，將其認定為被動行賄，就不易入罪，評價結論符合社會普適價值觀。

2.在某些國家機關或國家工作人員那里，“送錢辦事”或“辦事送錢”已經形成了一種“潛規則”，受這種不良風氣的影響而遵循“潛規則”的人，一概認定為行賄罪是不合理的。對這種情形，如果用“錢權交易”作為區分主動行賄與被動行賄的尺度，就可以將那些非“錢權交易”的行賄行為排除在犯罪之外。

（二）打出面過大的化解措施

關于在主動行賄中取消“謀取不正當利益”，不僅會擴大打擊范圍，有違刑法謙抑性精神，而且會讓行賄者與受賄者結成“同盟”，不利偵破賄賂犯罪案件的問題。筆者認為這種擔心是可以化解的。

1.取消“謀取不正當利益”后，會使行賄與受賄真正成為對合犯，更有利于偵查機關進行偵查交易。按照現行刑法規定，主動行賄而謀取正當利益的，不構成行賄罪，以致大量行賄和受賄并沒有形成對合犯。換言之，不少情形中，行賄者不構成犯罪，而受賄者不構成犯罪。在這種情況下，檢察機關沒有與行賄者進行偵查交易的“籌碼”，行賄者就沒有檢舉揭發受賄者的動力。而賄賂犯罪是非常隱秘的犯罪，如果沒有行賄者的供述，查處危害更大的受賄者將變得更加困難。簡言之，取消“謀取不正當利益”后，可能更有利賄賂犯罪案件的偵破。

2.取消“謀取不正當利益”雖然擴大了打擊面，但如果對謀取正當利益的行賄罪配置較輕的法定刑，并輔之以事后的“個人解除刑罰事由”[22]，只要行賄人能主動指正受賄人，就可以不作為犯罪處罰或免除處罰，實際打擊面也不會增加太大。

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