互聯網金融的刑法規制政策及原則
——金融抑制視角

商 玉 璽

(南京師范大學 法學院， 江蘇 南京， 210023)

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互聯網金融的刑法規制政策及原則
——金融抑制視角

商 玉 璽

(南京師范大學 法學院， 江蘇 南京， 210023)

處在發展與轉型期的中國存在金融抑制，具體表現為對利率、銀行、證券、資本賬戶的管制。互聯網金融創新是傳統金融經營模式的嬗變，在刑法規范語境下，反抗抑制的結果使其觸及刑事法網。在金融市場體制性與功能性缺陷的現實背景下，刑法介入互聯網金融必須遵從經濟發展規律，秉持“寬和”的刑事政策，把正當經營互聯網金融業務的風險行為“出罪化”；堅持立法“立罪至后”原則，收緊當前利用互聯網平臺實施的非法集資行為犯罪圈；堅持司法“二次違法性”原則，刑事責任的追究以行政、經濟、民事等法律做出違法性認定為前提。

互聯網金融；刑事風險；寬和刑事政策；謙抑性原則

一、互聯網金融刑事風險：抑制之背叛

20世紀70年代初，美國愛德華·肖和麥金農教授以發展中國家為研究樣本，提出金融抑制與金融深化理論：發展中國家以金融管制取代金融市場化、自由化機制，通過優惠性貨幣政策及財政政策為國有工業、農業部門融通資金，影響投資成本與產出率比例，進而引致金融市場畸形發展阻礙金融深化[1]。金融抑制實質為一種隱性稅收，在我國金融市場具體表現為對利率、銀行、證券、資本賬戶的控制。凱恩“規避型”金融創新理論認為，金融創新是追求利潤最大化的市場主體，有意識繞開政府為保持宏觀穩定而設置的各種限制方法與手段，對政府各種約束做出回應的行為[2]。互聯網金融創新行為正是對傳統金融市場抑制的現實背叛，背叛的代價涉嫌破壞金融管理秩序、金融正常交易秩序等法定犯。

1．對利率控制的背叛與風險

在自由市場，利率是貨幣的價格，反映貨幣總供給與總需求的均衡。在金融抑制市場，利率反成為調整貨幣供需的操作工具，直接或間接受控于貨幣管理機構。我國存款利率上限的規定使居民存款進入負利率時代，此時幾乎零起點的互聯網理財產品，如“余額寶”、“零用錢”等理財產品，憑借高出正規金融機構數十倍回報率且“實時贖回模式”將居民手中閑散資金聚集起來。行為本質為擁有或者借用他人非金融機構支付許可證的企業在線銷售貨幣基金、保險、證券等金融產品。互聯網金融理財產品在線銷售面向主體之廣泛、籌集資金數額之巨大，在規范刑法語境內涉嫌非法吸收公眾存款罪、擅自設立金融機構罪、非法經營罪[3]。如，在兩年時間內，吸收客戶過億，聚集資金達6000億元的“余額寶”理財產品，銷售主體在只獲得非金融機構支付牌照而非銷售牌照，卻打著“銷售支付”的名義在線高息向用戶吸儲資金之時，行為主體已具有金融機構性質，觸犯《刑法》第174條擅自設立金融機構罪[4]；行為方式符合最高人民法院認定非法集資所列明的非法性、利誘性、公開性、對象不特定性四個特征，構成《刑法》第176條非法吸收公眾存款罪；最后，銷售對象超出銷售主體營業范圍且為國家強制許可產品，銷售產品行為觸及《刑法》第225條非法經營罪邊境。

2．對銀行控制的背叛與風險

國家對銀行市場的抑制表現在政府對銀行市場準入資格限制性很強，基本沒有對民營資本、國外資本開放。從資本結構看，據銀行監管部門2011年統計，國有性質的商業銀行業務總值在全部銀行總值中獨占鰲頭，其中五大國有商業性銀行與股份制銀行占有比例達63.5%[5]。從人事結構來看，銀行金融機構的高級管理人員為直接或間接受命于政府管理的行政官員。國有性質的銀行金融機構，一方面決定信貸資源流向“同姓”產業，排斥“異姓”產業；另一方慣寵出銀行等金融機構官僚“秉性”，表現為“門難進”、“臉難看”。這樣使具有融資需求的中小微型企業融資更難、成本更高[6]。而互聯網借貸、第三方支付的出現突破了銀行金融機構壟斷經營與機構色彩。

網貸平臺(P2P)突破的是正規金融機構對中小微企業信貸隱形歧視，通過在線撮合方式實現“理財意愿投資者與中小微企業”普惠式融資配對，打破中小微企業融資瓶頸。其運行機制主要有“中介”模式與“資產證券化”模式。在“中介”模式中，經營主體雖然充當“居間”角色，但在互聯網借貸過程中，貸款人資金進入平臺自有賬戶之后，平臺經營者決定貸款流向，借貸雙方沒有交流、接觸，資金供給者完全依靠P2P平臺類型化供給決定是否貸款，這類貸款性質更應界定為定向委托貸款而非民間貸款。根據《貸款通則》第7條規定，委托貸款屬于貸款業務一種，專屬于銀行、信托金融機構，而互聯網借貸平臺經營“委托貸款”行為，觸犯《刑法》225條非法經營罪；“資產證券化”網貸比單純“中介”性質的網貸創新性更強，平臺經營者首先在線或線下將自有資金借出，之后再在線出售貸款債權。一次性資產證券化在法律上是被允許的，但反復的操作會出現一個新名詞“資金池”，這與銀行“吸收存款、發放貸款”業務具有同質性。因此，2013年11月25日，中央銀行將出售設計理財產品給投資者或先歸攏借款人資金形成資金池再尋找借款人的互聯網借貸行為定性為非法吸收公眾存款行為。同日，央行還規定P2P涉嫌非法吸收公眾存款罪的另外兩種行為，一是網貸平臺未盡借款人身份真實性核查義務，導致未能及時發現甚至縱容借款人在平臺發布虛假借款信息籌資投資于股票、房地產等高風險業務的行為；二是借新還舊龐氏騙局行為。

面對正規金融機構服務結算費用“效率低、費用高”等痼疾，第三方支付平臺推出便捷、低費、優質的轉賬支付服務，其運行方式有依托平臺擔保支付模式與非擔保支付模式兩種，前者有熟知的“支付寶”、“財付通”等平臺，后者有“快線”、“易寶”、“匯付天下”等平臺[7]。根據《支付機構客戶備付金存管辦法》規定，“客戶備付金必須全額繳存至支付機構在備付金銀行開立的備付金專用賬戶，禁止支付機構以任何形式挪用客戶備付金”，實際上第三方支付平臺在辦理支付業務時，因每筆交易時間不對稱性、交叉性，支付平臺支付資金行為容易符合《刑法》272條挪用資金數額較大且進行營利活動的規定[8]。

3．對證券市場控制的背叛與風險

中國證券市場是政府強制變遷的結果，目的在于改變以往國有企業財政撥款造成財政負擔過重、政策性貸款導致銀行呆賬率過高問題。在這種政策指引下，國家通過行政審批、限定融資條件等方式確保國有企業在證券融資市場上的融資優勢。根據《公司法》、《證券法》、《企業債券現行管理條例》規定，公募證券市場融資主體必須達到一定注冊資本金、盈利能力，除此之外，還必須具有龐大的凈資產(股份有限公司的凈資產不低于人民幣三千萬元，有限責任公司的凈資產不低于人民幣六千萬元)與股本總額(公司股本總額不少于人民幣三千萬元)。這些規定反向排斥非國有企業、“弱勢企業”進入資本市場，對中小微企業而言，更是可望不可及。眾籌是互聯網融資另外一種創新模式，是指通過眾籌平臺身份審核的籌資人(創意者、公益組織或中小微企業)，借助平臺向出資人介紹融資項目，并向意愿公眾募集小額資金或尋求其他物質支持的行為[9]。眾籌抵制了當前國家對證券市場的控制，按照其是否具有回報性及回報物類型不同，眾籌分為三類：一類是沒有回報的公益性眾籌，主要是為失學兒童接受教育、重污染地環保治理、年輕人實現夢想提供資金支持；一類是獎勵性眾籌，眾籌項目成功后給予資金提供者實物享受或者產品體驗，例如“點名時間”、“創投圈”等眾籌平臺；一類是股權性眾籌，表現形式有出讓股份換取投資者資金與發布創業項目吸收資金組建有限合伙企業兩種形式。

從眾籌內涵來看，眾籌融資以網絡為平臺面向公眾募集項目資金，屬于公募股權融資范疇。但實際上，眾籌主體并沒有達到國家關于直接融資市場主體資格要求的規定，融資行為沒有獲得國家金融監管部門行政許可，刑事風險比較大。實物類眾籌因其具有利益回報性、公開融資性等特征符合《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的第一條規定，構成非法吸收公眾存款罪。股權類眾籌面向社會不特定對象轉讓股權，有學者認為此行為屬于變相發行股票，在達到《最高人民檢察院公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》第34條規定時，應當認定為擅自發行股票罪。

二、寬和刑事政策：市場規律之遵從

互聯網金融刑事風險是政府與市場兩種力量在刑法領域博弈的縮影，體現政府是否介入市場及介入市場的程度問題。對此，西方已有兩種對立的學派，一是以亞當·斯密為代表的自由主義理論，認為“每個人，在他不違背正義的法律時，都應聽從其完全自由，讓他采用自己的方法追求自己的利益，國家的干預必須圍繞促進自由這個目標，而不是限制自由。”[10]第二種是凱恩斯積極干預主義管制觀，認為“政府的干預能夠解決市場機制本身的缺陷，倡導建立一個以國家干預為中心的經濟模式，對傳統經濟自由主義進行有效的改革，利用宏觀調控經濟杠桿，對市場交換和企業生產過程進行間接調控[11]。而在我國，學者通常認為，“政府對市場是‘有為’還是‘無為’、是‘放權’還是‘強權’的抉擇，取決于社會公共利益有限保護需要，政府是公共利益的代表，其本意是指政府通過一系列社會公共利益保護優先、市場效率次之的監管措施，實現社會整體利益[12]。不管選擇何種經濟模式、采用何種理論闡述，最為基本的經濟規律必須遵從：政府與市場關系體現為經濟穩定與經濟效率關系，經濟穩定是經濟效率提高的前提，經濟效率是充實經濟穩定的關鍵力量，一個國家經濟發展是否健康，應該以生產效率、財富分配、穩定性三個指標來衡量[13]。回顧我國當前金融市場，宏觀上“金融管理本位主義”取代“金融交易本位”[14]，國有經濟體效率低下廣受詬病；微觀上利率受到抑制，銀行、證券、資本市場受到控制，金融成為少數行政主體(國家行政單位、國有企業、國有事業單位或者與三者相關聯的私營企業)壟斷的稀缺資源，財富難以在不同階層均和分布；運行效率低下與分配不均導致金融矛盾重重，沖擊著經濟穩定，金融市場陷入“亞健康狀態”。而互聯網金融，順從經濟自由化、開放化發展規律，承載著一種“開放、共享、去中心化、平等、自由、民主”的人類文明精神，通過重構普惠式金融，釋利于民，通過“鯰魚效應”，促進金融效率的提高。其成為傳統金融“脫媒”的一劑良藥，成為實現人類基本人權“經濟發展權”一種不可或缺的路徑。在刑法領域，當刑罰權與基本人權發生抵觸不能以全之情況，與其犧牲基本人權，毋寧放棄刑罰權[15]，這已成為人類不言自明的真理。基于此，刑法介入互聯網自由創新的邊界必須限縮、必須具有充足的正當性，即秉持“寬和”的刑事政策，將互聯網金融平臺“打擦邊球式”(三類背叛行為)的正當創新行為出罪化。

陳興良認為“寬和”的刑事政策包括“寬大、寬緩、寬容”三層含義，寬大為立法與司法上的非犯罪化，寬容為寬大在司法程序的延伸，寬緩為該重而輕[16]。在具體運用過程中，“寬和”刑事政策要求“行為入罪”必須考量兩個因素[17]：(1)行為產生的社會條件與歷史背景。前文已分析，我國金融市場制度性功能勝于經濟性功能，存在兩種缺陷[18]，一種是體制性缺陷，表現為市場發展行政化、國有企業“父愛主義”向上市公司的移植、行政化監督對市場運行的扭曲，一種是金融市場功能性缺陷，表現為金融市場價格信號失真、市場分配性失衡、市場流動性受限。這兩種缺陷導致金融市場微觀主體“迫不得已”向國家交付非市場化的“通貨膨脹稅”、“產品稅”、“財產稅”、“手續費”。金融消費者不再甘于非理性的“壓迫”，借金融互聯網發展之際推出互聯網金融。互聯網金融創新業務是在“歪曲”、“惡性”的金融抑制環境中產生，任何新生事物的產生與發展都不是一帆風順的，在嚴格罪刑法定主義下，互聯網金融涉及刑事風險，而這卻違背“寬和”刑事政策的內涵。“寬和”刑事政策嚴禁僵化、片面犯罪觀，要求“入罪行為”必須是對他人、社會造成嚴重危害的行為。互聯網金融是人類實現“經濟發展權”的方法之一，對人類發展具有正向激勵作用，倘若刑法對其無理由打擊，意味著刑法在踐踏“人權”；(2)效益與功用。刑法具有社會保護與權利保障功用，功用的實現準則為效益，簡單言之為“最小的成本產出最多產量”。在刑法與互聯網金融關系中，成本主要表現為刑法啟動所消耗的資源，包括人力、物力、財力等，收益主要表現為經濟的穩定。侵犯經濟安定性的行為應當是具有“刑法現實危險”的行為，而這種對法益(個人與社會)產生“現實侵害性”的行為是否存在，答案是否定的。首先，互聯網金融正當創新業務不具有形式刑事風險。當前運行的互聯網金融平臺之所以觸及刑事風險在于其形式上符合犯罪構成，但仔細分析可知互聯網金融業務開展已獲得國家相關部門授權，如“支付寶”有支付牌照，眾籌平臺有設立許可。在授予業務基礎上產生的創新業務本身體現經濟逐利屬性，符合國家鼓勵創新的經濟政策。第二，不具有實質刑事風險。金融犯罪本質在于沖擊國家金融秩序，國家之所以保護金融秩序在于傳統國家金融秩序的脆弱性。改革開放以來，中國創造了世界經濟神話，GDP以10%的平均速度增長，完備市場逐步建立，風險承受能力得到極大提高，不再是“襁褓的嬰兒”。互聯網金融正當創新業務風險本為市場自有風險，這種風險在理性市場主體忍受范圍之內，符合理性市場主體預期，理應留給市場自治與自律解決，而不是刑法干涉。

三、謙抑性原則：犯罪圈之緊縮

在文明的社會，“寬和”的刑事政策要求破除刑法迷信。刑法猶如兩刃之刀，用之不當，國家與個人兩受其害，刑法雙重性決定“謙抑性”應當成為現代刑法追求的價值目標[19]。在互聯網金融領域，刑法的謙抑性在立法層面表現為“立罪至后原則”，即收緊當前利用互聯網平臺實施的非法集資行為犯罪圈；司法層面表現為“二次違法性”原則，即刑事責任的追究以行政、經濟、民事等法律做出違法性認定為前提。

1． “立罪至后”原則

隨著互聯網金融融資野蠻生長，部分融資行為不自覺地突破金融管制紅線涉嫌刑事風險，如央行條法司對一些P2P網貸平臺的“理財—資金池模式”、“龐氏騙局模式”、“虛假標的行為”做出非法吸收公眾存款、集資詐騙的定性，證券監督管理部門對股權回報類眾籌融資行為做出涉嫌擅自發行股票的通報[20]。央行、證監會等金融監管機構對金融機構及其業務的監督管理關系屬性上屬于行政法律關系，做出刑事法律關系的定性與解釋是否合理需要考證。相反，在金融抑制與金融反抗抑制、崇尚創新的環境下，刑事立法部門應該怎樣介入互聯網金融融資法律關系，立法上“立罪至后”原則給我們提供解決之道。刑法“立罪至后”原則是指刑法應依據一定的規則控制處罰范圍與處罰程度，即凡是使用其他法律足以抑止某種違法行為、足以保護合法權益時，就不要將其規定為犯罪，也稱為刑法最后性、補充性[21]。在當下，互聯網金融作為彌補金融抑制體制缺陷的一種手段，滿足了中小微企業融資需求，拓寬了其從正規渠道融資瓶頸，刑法對其介入最優的選擇應為“立罪至后”的立法原則，補充于行政、經濟、民商等法律關系的調整。理財金融產品的代銷、P2P“理財—資金池”模式、股權式眾籌等融資方式的社會危害性是對現行金融壟斷秩序的沖擊，國家金融壟斷制度悖于國際金融發展趨勢，金融資源的民商屬性更呼吁“公平、平等、競爭”的市場理念。因此，金融服務業務不能始終成為國有金融機構的專利，單純的違反法條沒有產生危害性結果的互聯網金融行為不應當納入刑事立法范疇，即理財產品的銷售、為小微企業生產性需求開展的“理財—資金池”融資模式、中小微企業股權式網上眾籌融資等非欺詐性行為應當出罪化。

“立罪至后”原則不排斥對嚴重社會危害性行為犯罪化處理。當行政、經濟、民商等法律規范不能對互聯網金融失范行為有效規制時，這時刑事立法應當介入。刑法介入金融市場應當嚴格遵守刑事立法的科學標準，即保護的必要性、損害產生的可能性、行為處罰的合理性三個標準，避免刑罰的擴張。

2．司法“二次違法性”原則

因互聯網金融創新行為沖擊的是正規金融機構壟斷地位與“特權”業務，在當前及未來其涉嫌的主要刑事罪名有非法吸收公眾存款罪、擅自設立金融機構罪，擅自發行股票，公司、企業債券罪，非法經營罪等法定犯，而理論上法定犯最大特征為“二次違法性”[22]。“二次違法性”原則分為立法、司法兩個層面，立法層面的“二次違法性”原則與“立罪至后”原則的最后性、補充性內涵相同。司法層面的二次違法性原則，強調刑事責任的追究應當以不法行為先期觸犯民事、行政、經濟等法律規定，且前置民事、行政、經濟等法律對其作出違法認定為前提。換言之，在行政機關未作出違法認定之前，即使行為涉嫌違反刑法法條，刑法也不能提前介入。

在互聯網金融領域，刑事責任追究堅守司法上“二次違法性原則”，一是基于經濟刑法“立罪至后”的邏輯規則與本體論依據，即其他法律對互聯網金融創新行為造成的社會風險“規制無能為力”時，刑法才能夠啟動。二是基于互聯網金融的復雜性，金融市場涉及銀行、證券、保險、信托等各種領域，金融產品復雜超乎想象[23]，這就決定了刑法介入一個不熟悉的領域更多的要依靠金融監管機構專業的稽核技術、風險認定標準。三是基于法制統一性原則，《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第9條規定“對非法金融機構、非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款以及非法集資行為，中國人民銀行一經發現，應當立即調查、核實，經初步認定后，應當及時提請公安機關依法立案偵查”，第23條規定“擅自批準設立非法金融機構或者擅自批準從事非法金融業務活動的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予行政處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任”。從《規定》看，刑法介入金融領域的恰當時間為前置法律作出違法性初步判斷之后或最早與行政部門同時介入，而超越前置經濟法、行政法、民商法的過早介入會破壞不同法律部門之間的梯度性、銜接性，造成刑法適用過度。

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Criminal Policy and Principle of Criminal Law Involved in Internet Finance:A Perspective of Financial Repression

SHANG Yuxi

( School of Law， Nanjing Normal University, Nanjing 210023, China )

In China, there exists financial repression in the development and transition period, which is performance in the control of interest rates, banks, securities and capital account. Internet financial innovation is the change of the traditional financial management mode. Financial innovation behaviors reach the criminal law in the context of criminal law norms. Facing financial institutional and functional weakness, the intervention path to the Internet banking by the criminal law should be in accordance with the following: Adhere to the “wide” criminal principle and put the legitimate business of internet banking out of crime risk; adhere to the principle of crime in the back and tighten the current use of the internet platform to implement the behavior illegal financing; adhere to the “second law” principle of justice, and the criminal responsibility determination is based on administrative economic and civil legal responsibility determination.

internet finance; criminal risk; wide criminal policy; tolerance principle

2015-10-20;

2015-12-23

山東省人民檢察院檢察理論研究課題：“刑法介入互聯網金融的刑事政策與原則”(SD2015C18)

商玉璽(1987-)，男，山東日照人，南京師范大學法學院博士研究生，主要從事經濟刑法學與刑法實證研究，E-mail:shangyuxi@126.com。

DF613

A

1008-407X(2016)02-0103-05