我國公證制度的立法困境與完善

葉月華 廣東省廣州市荔灣公證處

我國公證制度的立法困境與完善

葉月華 廣東省廣州市荔灣公證處

當(dāng)前我國公證立法還存在諸多不足，公證制度仍然不健全，操作過程中問題諸多。針對當(dāng)前公證制度立法所出現(xiàn)的公證機構(gòu)性質(zhì)不明確、公證機構(gòu)的設(shè)置方式有待改善、公證程序法不完善、公證缺乏獨立性等問題，文章主張可通過完善現(xiàn)行《公證法》相關(guān)內(nèi)容，制定獨立的《公證員法》，制定和完善相應(yīng)的公證業(yè)務(wù)操作規(guī)范等來完善公證立法，以保證公證制度在保護國家利益和公民法人的合法權(quán)益、維護社會穩(wěn)定等方面發(fā)揮應(yīng)有的作用。

公證制度 完善立法 公證法 公證員

當(dāng)前，公證已成為世界上通行的一項法律制度，也是一種專門化的法律服務(wù)。我國社會主義公證制度，早在解放前就已萌芽，建國后進一步發(fā)展，后來因文革而導(dǎo)致一度停止。恢復(fù)重建以來，又得到了迅速發(fā)展。2006 年，正式施行了我國首部公證法典《公證法》，將公證的定義明確為：“公證是公證當(dāng)事人、法人或者其他組織依申請，由公證機構(gòu)依照法定程序?qū)C當(dāng)事人法人或者其他組織的民事法律行為及文書等的真實性、合法性予以證明的一項專門法律活動。”筆者認為，公證就是政府認同的公證人對民事法律行為等進行確認的具有權(quán)威性的一種證明活動。公證制度在促進我國改革開放、保障經(jīng)濟發(fā)展，保護國家利益和公民法人的合法權(quán)益、維護社會穩(wěn)定等方面都發(fā)揮著重要作用。

然而，當(dāng)前我國公證立法還存在諸多不足，公證制度仍然不健全，操作過程中問題諸多，已然陷入困境之中。

一、當(dāng)前我國公證制度的立法困境

（一）我國公證機構(gòu)的性質(zhì)不明確

現(xiàn)行《公證法》其中一個不足就是沒有明確的將公證機構(gòu)的性質(zhì)進行規(guī)定，這也是當(dāng)前備受爭議的問題。《公證法》只籠統(tǒng)地將公證機構(gòu)定義為“公證機構(gòu)是依法設(shè)立，不以營利為目的，能獨立行使公證職能、承擔(dān)民事責(zé)任的證明機構(gòu)”。擱置爭議有可取之處，但不是最有效的辦法。筆者認為必須對公證機構(gòu)的性質(zhì)做出明確規(guī)定，以保證公證事業(yè)的長遠健康發(fā)展。

（二）公證機構(gòu)的設(shè)置方式有待改善

目前我國公證機構(gòu)設(shè)置是根據(jù)行政區(qū)劃確定的，不一定能滿足公證事業(yè)發(fā)展的需要。公證事業(yè)的發(fā)展與一定地區(qū)的經(jīng)濟總量和人口數(shù)量有關(guān)，而行政區(qū)劃與經(jīng)濟區(qū)不完全是一個概念。正是由于不同的經(jīng)濟區(qū)有其不同的發(fā)展特點，所以我國在行政區(qū)劃外確立了許多經(jīng)濟開發(fā)區(qū)。一般來說，不同行政區(qū)劃的一定地域可以組成一個經(jīng)濟區(qū)，同一個經(jīng)濟區(qū)內(nèi)的經(jīng)濟聯(lián)系比較緊密，可以作為一個公證轄區(qū)設(shè)立公證機構(gòu)并確定公證機構(gòu)的數(shù)量。這點可以借鑒國外的一些做法。按轄區(qū)或者管區(qū)來設(shè)置公證機構(gòu)，對轄區(qū)內(nèi)公證人數(shù)量進行控制，并進行合理布局，是絕大多數(shù)大陸法系各國的通例。

（三）公證程序法不完善

公證制度作為一種非訴訟法律制度，它應(yīng)與訴訟法律制度擁有同等的地位，但是，從當(dāng)前立法來看，公證法所處的地位與公證制度本身的重要性并不成正比。由于公證程序及其要件并未經(jīng)程序法做出具體的規(guī)定，而不同的公證機構(gòu)，不同的公證人也可能采取不同的程序來開展工作，如此的任意性，很難保障公證質(zhì)量、及公證效力。長此以往，公證制度的地位必然受到削弱。

（四）公證缺乏獨立性

我們知道，公證法律活動是以公證與要求公證的當(dāng)事人之間的信任為前提的，而且當(dāng)事人請求公證的目的是希望通過公證人所具備的專業(yè)素養(yǎng)，能使雙方已達成合意的合同、文書等進一步合法化，從而提高其效力。獨立性具體表現(xiàn)在公證機構(gòu)依照法律的規(guī)定獨立行使公證職能，不受其他單位和個人的非法干預(yù)，且以自身名義對外承擔(dān)責(zé)任。而目前我國實行的是司法行政機關(guān)的管理為主，司法行政機關(guān)對公證處的許多重大問題擁有決定權(quán)，公證機構(gòu)在人、財、物上沒有根本的獨立性可言。雖然《公證法》有關(guān)于公證機構(gòu)依法獨立行使職能的規(guī)定，但筆者認為，公證職能的獨立性問題僅僅靠一般規(guī)定是遠遠不夠的，必須把公證應(yīng)當(dāng)保持獨立的要求提到原則問題上來。

二、我國公證制度立法的完善建議

鑒于我國當(dāng)前的立法現(xiàn)狀，筆者認為完善公證立法尤其重要。具體可從以下方面入手。

（一）現(xiàn)行《公證法》相關(guān)內(nèi)容的完善

1.明確我國公證機構(gòu)的性質(zhì)

如前所述，我國公證機構(gòu)的性質(zhì)并不明確，既存有行政單位的形式，又有事業(yè)單位的性質(zhì)，二者各有弊端。應(yīng)當(dāng)通過公證立法明確公證的性質(zhì)，徹底改變對其模糊不定的界定。在《公證法（草案）》公布后，很多單位與機構(gòu)都提出了不同的意見，有的認為公證機構(gòu)具有國家證明的性質(zhì)，有的認為它是公益性事業(yè)法人，也有人把它定位成社會中介組織，還有人認為是社團法人等等。筆者個人認為，公證機構(gòu)可以類似于律師事務(wù)所，在司法行政機關(guān)的指導(dǎo)下，由公證協(xié)會統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，其性質(zhì)屬于民事主體。

2.確定必要的法定公證事項

法定公證是指為防止合法權(quán)益受損和社會秩序被破壞，法律法規(guī)規(guī)定的一些重大而復(fù)雜的法律行為級相關(guān)文書都必須經(jīng)過公證才能成立并發(fā)生法律效力制度。在當(dāng)前的我國，法定公證制度一直處于被忽視的邊緣，人們對法定公證制度也有著不同的看法。反對的人認為法定公證制度違背了當(dāng)事人意思自治及契約自由原則，會給當(dāng)事人增加負擔(dān)。筆者認為當(dāng)前當(dāng)事人法律意識淡薄，對于公證一般都是能免則免，確定法定公證事項有利于保護當(dāng)事人的自身利益。對于有人認為法定公證會加大當(dāng)事人的負擔(dān)，筆者并不認同，《公證法》有明文規(guī)定，公證機構(gòu)不以營利為目的，而公證機構(gòu)所收取的費用本身也不高，當(dāng)事人用少量費用辦理公證，有益而無害。筆者建議在《公證法》中可將下列公證事項明確規(guī)定為法定公證事項：一是國家重大建設(shè)項目，如政府采購項目的招投標(biāo)等重要經(jīng)濟活動；二是發(fā)行、銷毀債券和彩票等涉及公眾利益的行為；三、有關(guān)不動產(chǎn)的拆遷、租賃、繼承、轉(zhuǎn)讓、遺囑等民事活動。

3.公證員的權(quán)利與義務(wù)相統(tǒng)一

現(xiàn)行《公證法》法條中的“法律責(zé)任”一章中，針對公證員的違法失職行為，給出了數(shù)條處罰規(guī)定，但對于公證員所應(yīng)有的權(quán)利并未予以明示，筆者認為這是公證員權(quán)利和義務(wù)的嚴重失衡。同時，由于公證機構(gòu)性質(zhì)的不確定，公證員的身份也不能確定，如此就導(dǎo)致了在適用刑事處罰上的困難。筆者認為我們應(yīng)通過立法明確公證員所應(yīng)享有的權(quán)利和應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，以及違反公證法應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)的法律責(zé)任，從而使公證員的權(quán)利與義務(wù)相統(tǒng)一，實現(xiàn)公證員執(zhí)業(yè)風(fēng)險與收益的對等性。

（二）盡快制定獨立的《公證員法》

日本、德國等國家在上個世紀就有了《公證人法》，它們都對包括公證機構(gòu)的性質(zhì)在內(nèi)的一系列問題作了明確、具體的規(guī)定。相比之下，我國至今沒有制定專業(yè)的《公證員法》，僅依靠公證職業(yè)管理辦法等來規(guī)范公證職業(yè)是不能達到應(yīng)有效果的，所以我認為應(yīng)當(dāng)制定《公證員法》，使公證員、公證職業(yè)制度化、規(guī)范化，它將和我國的《律師法》《法官法》、《檢察官法》共同形成我國法律職業(yè)人員的完整體系。在《公證員法》中，首先，應(yīng)當(dāng)健全公證員的選任機制，規(guī)定只有持有法律職業(yè)資格證書的人才能申請，并對其進行審查、任命后才能具備將來職業(yè)的可能。其次，要實現(xiàn)公證員隊伍精英化，做到數(shù)量上減少和質(zhì)量上的提高，以控制公證員隊伍的盲目增長，同時改變公證機構(gòu)設(shè)置不合理地區(qū)的現(xiàn)狀。

（三）制定和完善具體的公證業(yè)務(wù)操作規(guī)范

1.制定和完善相應(yīng)的業(yè)務(wù)規(guī)范

近年來，司法部為規(guī)范公證業(yè)務(wù)的發(fā)展，陸續(xù)頒布實施了有關(guān)的業(yè)務(wù)程序規(guī)范，但這些程序規(guī)范過于籠統(tǒng)，實際操作性不強。隨著社會的發(fā)展，公證事項也出現(xiàn)了新的特點和新的要求，這些業(yè)務(wù)規(guī)范的部分內(nèi)容也不能很好地適應(yīng)時代的步伐，必須進行更新與完善。例如當(dāng)前的網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)證據(jù)保全公證，就沒有統(tǒng)一、具體的操作規(guī)程，各地方的操作方式與公證書的呈現(xiàn)方式也不盡相同，如此一來，在實踐中最終被法院采信之程度將有差別，一定程度上造成了不公平現(xiàn)象的發(fā)生，不利于司法工作的開展。

2.制定專業(yè)的證據(jù)收集與審查制度

證據(jù)的收集和審查，證據(jù)所體現(xiàn)的不同證明力的把握，事實的準(zhǔn)確程度，這都是確保公證文書質(zhì)量及特定法律效力的關(guān)鍵。公證所涉及到的業(yè)務(wù)范圍本身就廣，而不同的公證客體也會需要有各類的證據(jù)。公證人員應(yīng)當(dāng)學(xué)會把握其證據(jù)的特征去逐步收集，且盡量收集證明力強的直接證據(jù)和原始證據(jù)。審查證據(jù)是公證過程中的一項非常重要的工作，審查證據(jù)需重點審查證據(jù)的來源、內(nèi)容與特點等，還應(yīng)當(dāng)審查證據(jù)之間是否互相矛盾，是否可互相佐證，以保證證據(jù)的真實性、客觀性、合法性。

綜合上述，在社會主義法治建設(shè)過程中，我們應(yīng)當(dāng)不斷完善公證制度立法，以更好的發(fā)揮它在保障經(jīng)濟建設(shè)順利進行，保護國家利益和公民法人的合法權(quán)益、維護社會穩(wěn)定等方面獨特的價值和功能。

［1］張柏峰.中國當(dāng)代司法制度［M］.北京：法律出版社.2006.

［2］王勝明，段正坤.中華人民共和國公證法釋義［M］.北京：法律出版社.2005.

［3］王勁松.淺談公證制度的發(fā)展及存在價值.黑龍江史志.2011.

［4］吳建華.公證制度的法律價值及立法完善.2013.01（中）.

［5］王曉云.再論我國公證制度的立法完善.法制與社會.2012.03（上）.

［6］莊春英.我國公證制度發(fā)展與完善探析.中國司法.2013年第7期.

［7］劉博.我國公證制度的發(fā)展改革與創(chuàng)新.中國司法.2011年第10期.