論我國消費者撤回權制度的立法完善

張　良

（河南財經政法大學 民商經濟法學院，河南 鄭州 450002）

論我國消費者撤回權制度的立法完善

張良

（河南財經政法大學 民商經濟法學院，河南 鄭州 450002）

消費者撤回權在各國立法中的普遍確立是為了保障消費者能夠實現其真實意思表示，但我國《消費者權益保護法》將撤回權規定于經營者義務部分，并不符合消費者撤回權的權利本質。消費者撤回權建立在消費者合同基礎之上，以解除消費者合同為行使目標，因此我國未來修改《消法》時，應在創設的“消費者合同法”一章之合同效力部分規定消費者撤回權的適用和行使問題。為確保上述立法目的的實現，未來的《消法》應進一步擴大撤回權的適用范圍、明確規定經營者的告知義務、完善消費者行使撤回權的方式和條件。

消費者；撤回權；立法；形式；內容

一、消費者撤回權的立法緣起與立法動因

一般認為消費者撤回權是消費者享有的在一定期限內單方撤回消費合同，終止與經營者之間合同關系的權利。撤回權是現代民法為保護社會弱者而創立的新制度，有學者稱其為“消費者反悔權”，［1］（p51）目前這種制度在國外已經得到普遍應用和長足發展。消費者撤回權與一般合同當事人享有的合同撤銷權、合同解除權不同的是，一般合同撤銷權是作為瑕疵意思表示救濟方式存在的，法定的合同解除權也是為了解決合同履行階段的瑕疵，是守約當事人盡快擺脫合同拘束的手段，而消費者行使消費者撤回權只需要在法律規定的期間內以單純的意思表示即可，無需其他理由，其制度功能僅在于為消費者提供更多的保護。

最早規定消費者撤回權的立法是英國1964年的《租賃買賣法》，根據該法，消費者在經營者營業地之外的任何地方簽訂租賃買賣合同或分期付款合同，都有權在收到正式合同的副本之日起四天內解除該合同。［2］（p427）由于該法適用范圍較窄，立法者遂將這一權利推廣至其他單行法。依據英國1974年制定的《消費信用法》，絕大多數消費信用合同中的消費者都享有這種冷卻期權利。

在德國，1969年的《外國投資股份銷售法》是第一部關于消費者撤回權的立法，但其中的撤回權適用范圍很窄。歐盟有關消費者撤回權的第一個指令是1985年頒布的第85/577/EEC號指令。為轉化該指令，德國于1986年頒布了《上門交易法》。該法第1條規定：“對于在上門交易 （工作場所或者私人住宅、由合同相對人或者第三人為合同相對人利益所舉辦的休閑活動、交通工具或者公共交通場所范圍內）過程中，經營者促使消費者締結的以有償給付為標的的合同，消費者可以在一周之內以書面形式撤回。”［3］（p80）在隨后相繼頒布的《消費信貸法》、《部分時間居住權法》、《遠程交易法》等法律中都規定了消費者撤回權。為解決上述眾多立法的不系統以及不一致問題，德國頒布了《關于遠程銷售合同、消費權利的其他問題以及歐元的內國轉化法》，對德國民法典進行了相應的改革，創設了第361（a）條和362條（b）條。“該兩條規定是為了改變消費者撤回權先前的極度混亂情形，盡量確定統一制度。”［4］（p190）2002 年1月1日生效的《德國債法現代化法》，以強調消費者保護為特色，使德國新民法典重新走入了21世紀的立法前沿，［5］（p111）新的《德國民法典》在第355條至359條統一了消費者撤回權的期限，規定了行使消費者撤回權的方式及法律后果，明確了撤回權的適用領域，包括上門交易合同、遠程交易合同、電子商務合同、部分時間居住權合同等。

依據美國聯邦立法，消費者撤回權制度主要規定在《誠實借貸法》和《冷靜期規則》中，前者適用于消費信用合同，后者適用于非營業地合同。此外，各州的消費者保護立法也有一些關于撤回權的規定。《冷靜期規則》規定了上門交易中消費者撤回合同的期限以及經營者的退款期限。《誠實借貸法》規定，債權人應當明確向其交易相對人披露撤回權，［6］（p17）如果相對人行使撤回權，貸款合同無效，由其賦予的任何擔保權益也隨之無效。由于美國聯邦立法中關于消費者撤回權的立法有限，適用的領域也非常有限，因此大部分關于消費者撤回權的規定散布在各州的消費者保護法和相關單行法中。適用的對象包括非營業地合同、消費信用合同、分時度假合同、人壽保險合同等。［7］

消費者撤回權已被英美法系大部分國家及歐盟各成員國接受，加上日本、澳大利亞等國對消費者撤回權的規定，如今，消費者撤回權成為兩大法系普遍存在的制度。從傳統民法理論來看，消費者撤回權是對契約必須嚴守原則的背離，因此在其建立之初曾遭到很多反對，然而消費者撤回權制度最終仍被域外立法廣泛接受，這種立法趨勢與消費合同的特殊性密不可分。契約必須嚴守原則建立在契約自由基礎之上，合同之所以能夠在締約當事人之間產生拘束力，原因就在于這是當事人意思自治的結果。“法律行為的本質就是使旨在引起法律效果的意思的實現，在于法律制度以承認該意思而于法律世界中實現行為人欲然的法律判斷。”［8］（p142）然而在消費合同領域，私法自治往往徒有其表。消費場合消費者意思自由的實現需要一定的條件，包括但不限于能夠理解交易標的、擁有決策所需的充分信息、有可供選擇的交易對象等。但由于談判實力非對等、信息不對稱等原因，特定交易環境或交易條件下的消費者往往會陷入非理性決策的境地，特別是在無法比較商品及價格、難以檢驗檢測商品等場合，而“撤回權的救濟具有捍衛消費者理性做出決定的目的。”［9］（p273）在消費者的意思自治受到嚴重影響時，對于不符合實質意義上意思自治的合同賦予消費者撤回權，維護的是真正的合同自由，這是契約必須嚴守原則的真正精神所在。從這個意義上說，消費者撤回權的存在并非是對契約必須嚴守原則的突破，而是對消費合同領域契約必須嚴守原則的有益補充。

二、我國消費者撤回權的立法現狀與不足

（一）我國消費者撤回權的立法現狀。

我國有關保障消費者權益的立法散見于《民法通則》、《合同法》、《消費者權益保護法》、《反不正當競爭法》等，但這些基本立法在制定之初都未涉及消費者撤回權問題。實踐中個別地方性法規曾對消費者撤回權有所涉及，如2000年北京市工商行政管理局公布的《電子商務監督管理暫行辦法》第26條規定：“非因質量問題且尚未使用過的商品，消費者可在收到商品之日起7日內更換或退貨，更換或退貨中發生的運輸、包裝、郵寄等有關費用由消費者承擔。”2003年《上海市消費者權益保護條例》第28條第3款規定：“經營者上門推銷的商品，消費者可以在買受商品之日起七日內退回商品，不需要說明理由，但商品的保質期短于七日的除外。商品不污不損的，退回商品時消費者不承擔任何費用。”但這些規定不僅效力位階低，且各辦法、條例有關消費者撤回權的規則不盡相同，導致司法適用中缺乏統一標準。近年來，隨著網上購物、電視購物等新型交易方式的普及，許多經營者為了吸引消費者，承諾消費者可以在一定時期內無條件退貨，這實際上是經營者單方面賦予消費者在特定合同中單方撤銷合同的權利，這與國外通行的消費者撤回權其實已經沒有實質性的差別。但是我國實踐中的這種消費者撤回權是經營者給予的，尚不是一種法定權利，在經營者享有“合同條款最終解釋權”的情況下，其可以對消費者的撤回權予以種種限制甚至予以剝奪，導致撤回權對消費者的保護效果大打折扣。因此，從基本立法層面，對消費者撤回權的行使規則進行統一規定勢在必行。2009年國家工商總局牽頭啟動《消費者權益保護法》（以下簡稱《消法》）的修訂工作，2010年公布的《消法》修訂第二次征求意見稿中，首次涉及消費者撤回權立法，“對通過電話銷售、郵售、上門銷售等非固定場所的銷售方式購買的商品，消費者有權在收到商品后三十日內退回商品，并不承擔任何費用，但影響商品再次銷售的除外。”2013年10月最終通過的《消法》第25條正式規定了消費者撤回權的行使范圍、期限、條件、法律后果等，“經營者采用網絡、電視、電話、郵購等方式銷售商品，消費者有權自收到商品之日起七日內退貨，且無需說明理由，但下列商品除外：（一）消費者定做的；（二）鮮活易腐的；（三）在線下載或者消費者拆封的音像制品、計算機軟件等數字化商品；（四）交付的報紙、期刊。除前款所列商品外，其他根據商品性質并經消費者在購買時確認不宜退貨的商品，不適用無理由退貨。消費者退貨的商品應當完好。經營者應當自收到退回商品之日起七日內返還消費者支付的商品價款。退回商品的運費由消費者承擔；經營者和消費者另有約定的，按照約定。”至此，我國消費撤回權在基本立法中得以確立，成為我國在保護消費者權益、規制消費者合同上的一大立法進步。

（二）我國消費者撤回權立法之不足。

我國《消法》對消費者撤回權的確立，是我國立法在消費者保護方面的一個里程碑。但這種立法只能說是一個有益嘗試。國外消費者撤回權大部分以消費者權利的形式出現，規定在各類型消費合同法律規則之中，與國外通常做法不同的是，我國消費者撤回權規定在《消法》第三章經營者的義務之中。然而一般認為，消費者撤回權屬于形成權的一種；對于消費者撤回權屬于撤銷權還是解除權學界多有爭議，但從消費者撤回權的行使方式看，其與我國解除權行使的一般規則是一致的。從域外立法經驗來看，多是將消費者撤回權作為法定解除權的一種。因此，在經營者義務之中規定作為消費者權利的撤回權并不合適。況且，消費者撤回權的立法內容要包括適用范圍、起算時間、行使期限、行使效果、權利救濟退貨風險負擔等種種規則，都放在經營者義務之中規定是不合體例的。

從立法內容看，我國消費者撤回權存在諸多不足。第一，適用范圍過窄。哪些消費合同中消費者可以或者說應該享有撤回權，取決于這種消費合同中消費者的自我決定自由是否有可能受到侵害，是否可通過固有的民法制度即給予救濟的目的，“消費者撤回權本來就是對傳統民法中‘理性經濟人’假設的否定。”［10］（p73）我國《消法》規定消費者撤回權適用于網絡、電視、電話、郵購等方式銷售商品的場合，雖然立法用語有一個“等”字，有學者指出，“等”字給該制度的執行留下了懸念，［11］（p100）但此處顯然不能對“等”任意地進行擴大解釋。依據體系解釋的方法，即將立法用語放在前后文中理解，我國立法規定的消費者撤回權僅適用于網絡、電視、電話、郵購等屬于遠距離交易的場合。與國外立法相比，這種適用范圍明顯過窄。在撤回權發源地的英國，消費者撤回權存在的領域有分時度假、遠程交易、非營業地交易、金融服務遠程銷售、消費信用、國內電器延長保修服務等。實踐中隨著交易模式的不斷創新，消費者的自我決定自由不能充分體現的交易場合不限于遠距離交易場合，比如在分時度假等新型消費領域，經營運作機制有較強的技術性，普通消費者也難以了解，交易雙方間信息嚴重不對稱，合同履行期限長、履行地點跨界增加了履行過程中的風險，都給消費者自我維權帶來極大風險，此時國外立法一般都賦予消費者撤回權。第二，經營者告知義務存在立法漏洞。在各種消費者合同中，消費者通常不知道自己在哪種類型的合同中享有撤回權，因為消費者本身屬于弱勢群體，在商品、服務、法律知識等方面處于信息劣勢地位。“期待普通消費者自己去知曉有關撤回權的法律知識，無異于將本屬于消費者自身防衛的法律武器，變質為經營者對付消費者的工具。”［12］（p45）國外解決這一問題的通常做法就是使經營者負有權利告知義務，并承擔相應的不利后果，比如歐盟2011/83/EU指令規定經營者未履行相關通知義務將導致消費者的撤回期間延長。德國、日本還規定，如果經營者沒有履行告知義務，撤回期間則不起算。我國《消法》沒有專門規定經營者的撤回權告知義務，只是在第28條規定，“采用網絡、電視、電話、郵購等方式提供商品或者服務的經營者，以及提供證券、保險、銀行等金融服務的經營者，應當向消費者提供經營地址、聯系方式、商品或者服務的數量和質量、價款或者費用、履行期限和方式、安全注意事項和風險警示、售后服務、民事責任等信息。”有人認為，經營者應當向消費者提供售后服務信息就包括了告知消費者其享有撤回權，但這只是對售后服務一種廣義上的理解，況且撤回權本質上是消費者的法定權利而不是經營者提供的一種服務。因為沒有明確規定經營者的告知義務，對于經營者告知義務的履行方式、未履行告知義務的后果我國立法也未規定。這極不利于消費者撤回權的行使，如果消費者收到商品后已經消費商品，或因不知撤回權的存在對商品做出其他處分，則通過撤回權保護其利益的可能性就會消失。第三，消費者撤回權行使規則模糊。我國《消法》第25條規定，消費者有權自收到商品之日起七日內退貨。關于如何退貨立法并未明確。另外，消費者撤回權是消費者單方面無條件解除合同的權利，如果不誠信的消費者損壞商品后再行使撤回權，不僅會損害經營者的利益，也違背了公平交易的精神。為防止消費者惡意行使撤回權，我國立法規定，消費者行使撤回權的前提是“退貨的商品應當完好。”但完好卻是一個模糊用語，如果經營者將其進行有利于自己的嚴格解釋，認為打開商品包裝就視為破壞了“完好”，那么消費者將無法驗貨，消費者只有放棄撤回權才能檢驗標的物，而這是顯然不符合立法目的。

三、我國消費者撤回權立法形式的完善——在消費合同法中規定

我國《民法通則》、《合同法》中沒有出現消費者、消費合同的概念，因此也無從規定消費者撤回權。立法者認為消費者撤回權是保護消費者的一項工具，而我國法學界始終把《消法》定位為經濟法，是國家干預消費市場、促進消費者弱勢群體權益保護的立法，因此把消費者撤回權放在《消法》中規定似乎理所應當。然而，消費者與經營者之間的關系是基于消費合同產生的，消費者撤回權是建立在消費合同成立基礎之上，以解除消費合同為行使目標，消費者撤回權理應在消費合同法中予以規定。比如德國保護消費者權益的《一般交易條款法》、《上門交易撤回權法》、《消費者信貸法》、《遠程銷售合同法》等，構成了德國的“消費合同法”，早期特定類型消費合同中的消費者撤回權就是在這些消費合同法中規定的。德國債法改革之后，消費者撤回權集中規定在民法典中。［13］（p138）

我國《消法》雖然是保護消費者權益的基本法律，但其立法大多著眼于國家對消費市場的監管、對消費者權益受侵害后的行政干預救濟，規定的是消費者權利（從人權角度規定的安全權、知情權、結社權等）、經營者義務、國家對消費者合法權益保護的措施、消費者組織等，并沒有規定消費合同的基本規則。我國《消法》在經營者義務中規定了消費者撤回權，勢必導致消費者撤回權與消費合同相脫節。但是消費合同不存在，何來消費者撤回權？消費合同是一項重要的合同類型，我國規定了保護消費者安全的《產品質量法》、《食品安全法》，規定了規制消費市場秩序的《價格法》、《廣告法》、《反不正當競爭法》，但卻在消費合同特殊規則的立法上一片空白。僅僅依靠現行《合同法》、《消費者權益保護法》中少有的幾款格式合同規制條款是無法滿足消費者保護需求的，何種條款屬于排除消費者主要權利、免除經營者對消費者的責任、對消費者不公平不合理的條款都需要在消費合同立法中詳細規定判斷標準。許多國家都通過專門立法規定消費合同規則，比如日本就在民法典之外制定了專門的《消費者契約法》。為執行歐共體《關于消費品買賣和擔保的指令》，意大利在2002年頒布了第24號法令，在民法典的“動產買賣”后增加了一部分，規定了“消費品的買賣”，2005年意大利通過了《消費法典》，在其第三部分專門規定了消費合同規則。［14］（p415）消費合同普遍存在于市場經濟中，我國未來也應該制定專門的《消費合同法》，并在消費合同法合同效力中規定消費者撤回權的適用和行使問題。

四、我國消費者撤回權內容之立法完善

首先，擴大撤回權的適用范圍。從上文撤回權的比較法考察及立法史追溯可以看出，消費者撤回權的適用范圍一直都在擴張之中。我國消費者撤回權立法剛剛起步，學術界和實務界對相關問題研究不足。除了《消法》規定的遠距離交易外，我國應盡快將上門交易納入消費者撤回權適用范圍，正是由于上門推銷交易的存在，各國立法者才開始認識到消費者撤回權制度的基本價值。因為在上門交易這樣的“突襲”銷售中，消費者無法在締約前充分搜集相關信息，無法在短時間內對產品做出理性的判斷。因此，應盡快將消費者撤回權適用于上門推銷交易中。隨后再逐步將消費者撤回權擴大到消費信用交易、分時度假交易等新興的消費者權益易受侵害領域。

其次，明確規定經營者的告知義務。規定經營者告知義務的目的是確保消費者知曉撤回權的存在以及行使的方式。如前所述，國外一般規定經營者告知義務須以書面方式履行，但我國目前要求必須以書面方式進行告知還不現實，況且以口頭方式訂立的合同單獨以書面方式告知撤回權也無必要，所以我國立法僅規定經營者的告知義務即可，如果發生爭議，經營者要對自己履行了此義務進行舉證。因為大部分消費者并不具備基本的法律知識，僅僅告知其享有撤回權對消費者維權來說可能起不到多大的作用。經營者告知義務的內容應包括消費者行使撤回權的期間、撤回權的行使方式以及行使撤回權的法律效果。告知義務的時間一般為消費合同訂立之時，而消費者知曉自己享有撤回權時，行使撤回權的期間也是從合同訂立之時起算，但如果經營者沒有在合同訂立時履行告知義務，那么撤回權的起算將推遲至經營者履行該告知義務時。

再次，明確規定撤回權的行使一般應當采取書面形式，或者以直接退還商品的形式。對此可以參考《德國民法典》第355條的規定。［15］（p128）如果允許消費者口頭行使撤回權，在消費者保存證據意識不強的情形下，經營者很可能在消費者撤回權存續期間屆滿之后，否認消費者行使過撤回權。消費者退還商品則是以行為作為意思表示，也應該予以承認。我國未來修改《消法》時，應明確規定撤回權以信件、電郵、傳真等可以用文字體現內容的形式做出，或者將商品直接寄至經營者的經營場所。

最后，妥善規定電商領域消費者行使撤回權的其他有關問題。“在電子商務領域，消費者購物時無法切實接觸商品，只有拆開包裝才能第一次真切接觸并檢驗商品，才可能存在退貨與否的選擇問題，若電商企業、網絡購物經營者要求退貨的前提是商品不能拆封的話，消費者在大多數情形下無法有效行使無理由退貨的權利。”［16］（p63）因此一概認為拆封即不能退回肯定不合理，但有的商品拆封后不會影響商品的繼續使用、再次銷售，有的商品拆封后即不可再次銷售，因此“完好”的標準并不科學。對于消費者行使撤回權加以條件限制，立法的本意是不影響經營者對商品的二次銷售，但對消費者的要求只能是在退回商品之前盡到妥善的保管義務。所以建議我國立法規定，消費者對退貨的商品應當盡到保管義務，實踐中應以不影響商品再次銷售為履行保管義務的標準。

［1］張學哲.論消費者撤回權的構成與行使要件［J］.華東政法大學學報，2011，（1）.

［2］R.M.Goode.Consumer Credit Law.London Butterworths，1988.

［3］遲穎.論德國法上以保護消費者為目的之撤回權［J］.政治和法律，2008，（6）.

［4］［德］萊因哈德·齊默曼.德國新債法［M］.北京:法律出版社，2012.

［5］吳越.德國民法典之債法改革對我國的啟示［J］.法學家，2003，（2）.

［6］Theresa Leming，Jack K.Levin，Eric Surette，Lisa A.Zakolski.American Jurisprudence:Consumer andBorrowerProtection.NewYork:Thomson Reuters，2012.

［7］See Cal.Veh.Code section 11709.2.

［8］［德］梅迪庫斯.德國民法總論［M］.北京:法律出版社，2001.

［9］Thomas Wilhelmsson，Geraint Howells，HansW.Micklitz.European Consumer Law，in European Private Law A Handbook.Berne:Stampfli Publishers Ltd，2009.

［10］［日］星野英一.私法中的人［M］.北京:中國法制出版社，2004.

［11］潘霞.經濟法視角下消費者后悔權制度的屬性與完善［J］.廊坊師范學院學報（社會科學版），2015，（3）.

［12］張學哲.論消費者撤回權的構成與行使要件［J］.華東政法大學學報，2011，（1）.

［13］劉青文.消費者合同法立法建議［A］.邵建東.中德法學論壇第8輯［C］.北京：法律出版社，2011.

［14］齊云.對意大利《消費法典》的雙重透視［A］.陳小君.私法研究（第13卷）［C］.北京：法律出版社，2012.

［15］陳衛佐.德國民法典［M］.北京:法律出版社，2006.

［16］劉凱湘，羅男.論電子商務合同中的消費者反悔權［J］.法律適用，2015.（6）.

責任編輯 王 京

D923

A

1003-8477（2016）06-0151-05

張良（1969—），男，河南財經政法大學民商經濟法學院副教授，法學博士。

教育部人文社會科學研究規劃基金項目（13YJA820068）。