情誼行為的認定及情誼侵權責任研究

鄧晶宜

(青海民族大學　法學院，青海　西寧　810000)

情誼行為的認定及情誼侵權責任研究

鄧晶宜

(青海民族大學法學院，青海西寧810000)

[摘要]情誼行為，又名為好意施惠、施惠關系等，是指行為人為增進與他人間情誼而作出的不受法律拘束的利他行為、情誼行為的特征在于其無償性、無私性和當事人達成合意時的不受法律約束性。情誼行為的類型包括含有情誼因素的法律行為、純粹情誼行為以及模糊情誼行為。在判斷某一行為是否是情誼行為時，可以借鑒主觀標準說、客觀標準說以及其他相關因素來進行綜合判斷。情誼侵權損害賠償的請求權基礎是侵權而不是契約，情誼行為的侵權責任也可以適用約定排除規則和法定排除規則。

[關鍵詞]情誼行為；請求權基礎；侵權責任

一、情誼行為概述

(一)問題的提出

情誼行為與“自然債務”“無過錯責任”一樣，本身并不是統一而明確的概念界定，而是對生活中含有多個特征行為的歸納，因無法對該類行為做出精準描述，所以該行為屬于集合性的消極概念。“情誼行為”(gefalligkeiten)一詞來源于德國的民事判例，指施惠方以增進與對方的情感為目的，無受法律約束之意思而做出的無償利他行為。通常情誼行為是不受法律拘束的社會交際層面的行為。那么什么樣的行為屬于情誼行為？認定情誼行為的標準是什么？什么情況下情誼行為要受法律調整？情誼侵權中的請求權基礎是什么以及在情誼侵權中如何分配責任承擔？理論界對此無統一觀點，我國法律也無明文規定，造成司法實踐中各法院審判不一的情形。本文旨在明確情誼行為的定義，分析情誼行為的類型和特征，闡明情誼行為的判斷標準，區分情誼行為與事實行為的異同，指出情誼行為的侵權責任之構成要件以及情誼侵權損害賠償的請求權基礎，并明確情誼行為侵權責任的意定排除和法定排除適用范圍，以期完善我國情誼行為理論研究。

(二)情誼行為的定義

情誼行為的文意解釋即行為人為增進與他人間的情誼而作出的不受法律約束的無償利他行為。德國學者梅迪庫司將“gefalligkeiten”解釋為“當事人沒有產生法律后果之共同意思表示的，發生在法律規范層面之外的，社會層面上的行為”[1]34-35。王澤鑒先生認為情誼行為是指當事人以增進彼此間情誼為目的，沒有要引起民法上權利義務之意思表示的利他行為[2]。綜合國內外學者對情誼行為的詮釋，可以概括出情誼行為的內容主要包括：第一，情誼行為是一種利他的、無償的并以增進彼此間感情為目的的施惠行為；第二，情誼行為是社會交際層面上的行為；第三，行為人沒有要產生法律效果的意思，因此區別于法律行為和事實行為。

(三)情誼行為的特征

1.無償性。情誼行為最主要的特征在于給付的無償性。情誼行為的無償性體現為施惠方不需要對待給付而給予對方一定好處，通常是出于增進彼此間情感或社交目的。生活中常見的，如幫室友拿快遞，教同班同學寫作業，送小孩上學時順帶上鄰居家小孩，送朋友去車站等。

2.無私性，也叫做動機上的利他性。情誼行為的利他性表現在施惠人的給付行為以使對方受益為主要目的，即行為人的無償給付常伴隨著動機上利他性，如免費用自家車送朋友回家，請朋友來家中過節日，代鄰居暫時看管寵物等，行為人是出于增進彼此間的感情亦或者是出于服務他人的目的而作出的非利己行為。

3.合意的非拘束性。此處的合意與法律行為中的意思表示一致的合意不同，這里的合意有“同意”之意，即施惠方同意作出一定的利他行為，受惠者也同意接受對方的利己行為，但情誼行為當事人在達成施惠和受惠意思時不存在要受法律拘束之意思。

二、情誼行為的類型

日常生活中，情誼行為是比較普遍的。通說認為，情誼行為包含廣義情誼行為和狹義情誼行為兩類，廣義情誼行為包括含有情誼因素的法律行為、模糊情誼行為和純粹情誼行為，其中狹義情誼行為指模糊情誼行為和純粹情誼行為。

(一)含有情誼因素的法律行為

含有情誼因素的法律行為，指行為人做出的帶有情感因素的法律行為。基于商品經濟中的等價交換原則，通常人們作出的行為是以得到有償回報為目的的法律行為，但在中國這樣一個重視培養各種人際關系的情感社會里，也存在很多出于良好動機而無償為他人帶去利益的法律行為，如我國現行《合同法》中規定的無償運輸合同、無償借款合同、無償保管合同、無償委托合同和贈與合同等，這些都是含有情誼因素的法律行為(含有情誼因素的合同)，一方面這些行為具有合同的法律性質，另一方面又含有幫助他人、無償給付他方一定利益的情誼因素。

(二)純粹情誼行為

純粹情誼行為是施惠人沒有受法律約束的意思，純粹以增進彼此間情誼為目的或者出于道義、倫理而做出的利他行為，梅迪庫斯稱這樣的行為是“沒有疑問的情誼行為”[1]67-68。如幫朋友帶小孩，免費讓同事搭順風車，邀請朋友吃飯，這樣的純粹情誼行為僅僅屬于社會交往或日常生活的行為，通常不形成法律上的權利義務關系，不需要法律直接調整，法律也無從調整。在純粹情誼行為中，即使一方沒有履行承諾的行為，另一方至多能給予一些道德上的譴責，無權要求沒有實施承諾的一方承擔責任，而沒有實施承諾的一方至多也就遭受信用度的下降。如果一方當事人以損害另一方利益為目的，如假意邀請對方聚餐讓其花費較大成本，受有損害者可以依照《民法通則》中的善良風俗原則來提起侵權之訴。

(三)模糊情誼行為

所謂的模糊情誼行為，是指游離于純粹情誼行為和法律行為之間的行為。情誼行為本身是屬于社會層面上的行為，但這并不代表其完全不受法律約束，一旦某一情誼行為損害了對方利益，就屬于法律的調整范圍了。實踐中，一些人出于施惠的目的而無償做出使他人受益的行為，但行為結果卻與期望相悖，不僅沒有使對方得益反而造成對方人身損害或財產損失，此時的情誼行為就不再是純粹情誼行為而轉化為模糊的情誼行為了。如甲主動幫朋友接送孩子，由于甲粗心大意，小孩在回家途中被路過車輛撞傷，該例中，甲幫朋友接送孩子屬于純粹的情誼行為，當該情誼行為造成對方利益損害時，就轉化成了模糊情誼行為，進而需要用法律手段來調整雙方的關系了。

三、情誼行為的判斷標準

在司法實踐中，為了對案件正確定性并作出恰當處理，我們可以借鑒德國民法判例中的主觀判斷標準學說和客觀判斷標準學說來判斷某一行為是否為情誼行為。在客觀標準學說中，主要結合一些相關因素，如事物的性質、行為目的以及原因，法益的經濟價值，當事人間的關系，當事人的利益狀況和執行事務的潛在風險，行為是有償還是無償等因素來加以判斷。

(一)主觀判斷標準

在德國民法理論和司法實踐中，首先創立并使用的是主觀標準學說。德國聯邦最高院在1956年的一個判決中寫道，“一個含有情誼或施惠因素的行為，只有給付者在作出給付行為時有意使該行為獲得法律上之拘束，引起法律上之效果，且接受人在接受此行為時也有此意，則應以法律行為的角度來評價此行為。”[3]44-45這一觀點認為，判斷一行為屬于情誼行為還是法律行為的標準是看當事人是否有接受法律拘束的意思，如果行為人在行為時以明示或默示的方式將該意思表示出來，則應該將此行為歸入法律行為范疇，反之，則應該歸入情誼行為范疇。這一標準自德國最高院公布后就受到學界的強烈批評，將其評價為是一種“不切實際的擬制”。反對該觀點的學者們認為，行為人在作出情誼行為時通常不會考慮其行為要受到或將會受到法律約束。本文認為這一主觀判斷標準學說太過于片面和籠統，不能僅根據當事人的法效意思來判斷某一行為屬于情誼行為。畢竟在大多數情況下審判者是不能正確判斷當事人的內心真實情況的，甚至在當事人達成協議或作出情誼行為時也根本沒有考慮法律層面上的問題。

(二)客觀判斷標準

客觀標準說也被稱為規范性標準學說。客觀標準學說是指在不能認定當事人是否有受法律約束的意思時，應當依據善良風俗、誠實信用、利益衡量等民法原則，結合事物的性質、行為目的以及原因，法益的經濟價值，當事人間的關系，當事人的利益狀況和執行事務的潛在風險，行為是有償還是無償等客觀因素加以考量來判斷某行為是否為情誼行為。實踐證明，這一客觀標準學說很大程度上彌補了主觀標準學說的不足。

1.事物的性質、行為目的以及原因。不同事務性質，行為目的和事情原因對判斷是否是情誼行為有著重要影響。如在多人同乘一車的行為中，不同的行為目的，行為起因導致行為的性質不同。當甲出于與乙關系好且順路，每天下班都讓乙乘坐自己的小轎車回家且不收取任何費用或者象征性的收取一小部分費用時，這樣的行為屬于情誼行為。但是，如果甲乙為了節約油費和汽車的損耗以及個人體力，約定輪流交燃油費，輪流開車上下班或旅游，這樣的行為就應該被認定為是法律上的合同而非情誼行為。

2.法益的經濟價值。根據我們的生活經驗來判斷，有較大經濟意義或價值的行為常被判斷為法律行為，如鄰居甲自愿替乙管理乙的汽車這樣的具有較大經濟價值的行為。德國司法界在這樣的一系列涉及汽車或房屋的重大財產案件中，都認定其是法律行為，即認定為是委托合同或保管合同，而非一般意義上的情誼行為[4]54-55。對于具有較小經濟意義的事務或行為，如幫鄰居收衣物，幫同事拿快遞，送朋友去火車站等，這些涉及較小經濟價值的行為常被看作是情誼行為。

3.當事人間的關系。情誼行為的本質特征是為了促進與他人間的情誼而無償作出的利他行為，也有期待互相扶持和互幫互助的目的。大部分的情誼行為是發生在親人、同事、朋友、鄰居、親戚等存有一定人際關系的人們之間，當然，同事、朋友、鄰居、親戚之間也會產生合同關系，同樣，陌生人間也能有情誼行為。當事人間關系的親疏對判斷其有無受法律約束的意思也有較大影響。

4.當事人的利益狀況和執行事務的潛在風險。如果相關法益有重大價值，超出當事人的利益狀況，可能給當事人造成巨大利益損失，在當事人認識到這些風險因素后仍然為該行為的，則可以認為雙方當事人是有受法律約束的意思。反之，當事人沒有認識到執行某一事物存有較大風險以及可能造成較大的損失，出于情誼因素而為該行為，通常應該認定為情誼行為。在德國的“摸彩共同體案”[4]87-88中，這一客觀判斷標準得到了充分的詮釋。

德國著名的“摸彩共同體案”中[4]102，甲乙丙丁戊五人約定組成一個摸彩共同體，由甲每周收齊購買彩票的費用并購買特定的彩票。有一次甲忘記購買那組特定彩票而錯失中大獎，導致五人損失10550馬克。乙丙丁戊起訴甲要求甲賠償本應該中大獎的損失，考慮到雙方當事人的利益狀況和該事務的潛在風險，聯邦最高法院認為，由于甲是無償履行該事務，對于一個理性人來說，在沒有事先明確責任分配且該行為存有過高的經濟風險的情況下，可以推定行為人是不具有受法律約束之意思。因此，聯邦最高法院合理的否定了此行為屬于委托合同的請求而將其認定為情誼行為。

5.行為是有償還是無償。如果當事人間的行為是有償的，通常是存有受法律調整之意思；如果當事人間的行為是無償的，通常被認為是沒有要受法律拘束之意思。但是，行為的無償性只是情誼行為的一項重要判斷標準并非唯一判斷標準。法律中也有很多無償合同，如無償客運合同、無償委托合同以及贈與合同等，雖然是無償的，但仍屬于法律行為，非情誼行為。

四、情誼行為與相關行為的區分

(一)情誼行為與法律行為的區分

我國法律中采用的是民事行為和民事法律行為這兩個概念，沒有法律行為這一說法。法律行為一詞起源于《德國民法典》，著名學者薩維尼為其下的定義是“行為人為成立，變更或消滅某一法律關系而做出的意思表示行為”[3]21-22，意思表示是法律行為中的核心構成要素。也就是說，法律行為成立的條件必須滿足。第一，必須是出于人們的作為和不作為。第二，必須是基于當事人的意思表示且有一定的外部表現，僅存于內心的活動不產生法律上的效果。第三，必須是產生法律效力的行為。而情誼行為的本質特征在于當事人并不想其行為產生法律效力，行為人只是出于增加彼此間情誼之目的而做出某一行為，通常沒有考慮要引起法律效果的問題。可見，情誼行為和法律行為有本質區別，情誼行為缺少法效意思，不屬于法律行為。

(二)情誼行為和事實行為的區別

事實行為是指行為人實際上沒有設立、變更和終止法律關系的意思，依照法律規定，某種行為依然能夠產生設立、變更和終止法律關系的法律后果[5]。事實行為是直接依據法律規定而產生法定的權利義務關系，不考慮行為人是否有法效的意思表示。情誼行為和事實行為一樣，當事人都沒有要受法律拘束之意思，但是，事實行為中對當事人的法律效果采用的是法定主義的調控方式，不論行為人是否愿意，法律已事先預定了行為后果。在情誼行為中，法律并沒有事先設定雙方的權利義務。因此，情誼行為也不是事實行為。

(三)情誼行為與準合同行為的區別

準合同是指雖然當事人間沒有訂立合同，但是依據公共政策或公平原則強加給當事人一定權利義務，形成與訂立合相同法效的情形。大陸法系中的準合同主要包括無因管理和不當得利兩種。

無因管理是指無法定或約定義務，為避免他人利益遭受損失而幫助他人管理事務的行為。無因管理的目的在于調和“禁止隨意干涉他人事務”與“獎勵人與人之間互幫互助”的矛盾[6]99。無因管理和情誼行為都是出于某種利他目的而服務他人，但二者有著本質區別，無因管理中，管理人在作出管理行為時沒有和對方提前達成管理事務的合意，而情誼行為中，施惠人在施惠時已經與受惠人達成了合意，受惠人也知曉施惠人的施惠行為。無因管理中并非完全是無償的，管理人有權主張對方支付自己因管理而支出的必要費用，而情誼行為通常是完全無償的。

不當得利是指行為人沒有合法根據，使他人權益遭受損失而使自己獲利，依照法律規定不當得利人應將其獲得的不當得利予以返還的情形。不當得利的本質特征在于一方獲得利益，另一方受有損失，獲得利益和受有損失之間存有因果關系，沒有合法根據。顯然，情誼行為中也有一方受益的情況，但是通說認為，施惠人的付出不應該被看做是一種法律意義上的“損失”，只是作出一定行為的必要損耗而已[7]。而且，不當得利中不當得利人沒有合法根據，使他人權益遭受損失而使自己獲利，是要受到法律和道德負面評價的情形，但情誼行為中，施惠人對相對人的幫助是出于自愿無償的，表現為人與人間的美好互助品質，是受法律和道德積極肯定的行為。

五、情誼行為引發的侵權責任分析

情誼行為中，常會出現情誼侵權行為，如幫鄰居照看小孩卻讓小孩燙傷或摔傷。情誼侵權行為的行為人即可以是受惠人也可以是施惠人。當受惠人給施惠人造成損害的，因為受惠人只是被動獲得好處的一方，與一般侵權行為中的侵權人一樣，直接適用《侵權責任法》的相關規定即可。相反，當施惠人在情誼行為中給受惠人造成人身或財產損害的，鑒于施惠人在作出施惠行為時出于利他動機且沒有要受法律拘束之意思等因素，有必要對施惠人的侵權責任作出特殊規定。

(一)侵權損害賠償之請求權基礎

請求權是指物權、債權、人身權等權利受到或可能受到侵害時，有權要求他人為或不為一定行為的權利。在民事訴訟法中，當事人的訴訟主張能否得到法院支持，要看其請求權是否存有實體法上的依據。因此，明確情誼侵權行為的損害賠償責任，必須先明確情誼侵權損害賠償的請求權基礎。

1.是契約？含有情誼因素的法律行為因為本身屬于法律行為范疇，要受到法律調整，因此當然屬于契約，產生契約上的請求權。狹義的情誼行為，即純粹的情誼行為和模糊的情誼行為，因為不屬于法律行為，也就不可能產生契約上的請求權。根據前面的討論可以知道，情誼行為也不屬于無因管理和不當得利，因此也不產生無因管理和不當得利上的請求權，也就是說狹義的情誼行為無契約上的請求權基礎。

2.是侵權？我國學界對侵權行為還沒有統一的概念界定，通說認為，侵權行為是民事主體違反法定或約定義務，侵害他人權益，依法應當承擔民事侵權責任的行為。狹義情誼行為的施惠人給受惠方造成損害的，受惠方是否有民法或侵權責任法中的請求權？我國《民法通則》第106條規定：“公民，法人因過錯侵害國家，集體，他人人身和財產權益的，應當依法承擔責任，沒有過錯的，如果法律規定應當承擔責任，也應當承擔民事責任。”[8]178我國《侵權責任法》第2條規定：“侵犯公民民事權益的，應當依照本法承擔責任。”[8]202顯然，狹義情誼行為的施惠方因其行為侵犯了受惠方合法權益的，受惠方可以依照《民法通則》和《侵權責任法》的規定請求施惠方承擔相應責任。因此本文認為，情誼侵權行為的損害賠償存在有《侵權責任法》上的請求權基礎。

(二)情誼行為的侵權責任之構成要件

法學界普遍認為，成立一般侵權責任必須同時滿足主觀要件和客觀要件，即主觀上要有過錯，同時，在客觀上要有侵權行為和損害事實以及侵權行為和損害事實之間有因果關系。狹義情誼行為之侵權責任構成要件與一般侵權行為之責任構成要件相同，必須同時滿足以下四個構成要件，即施惠人要有主觀過錯，有侵權行為，存在損害事實，侵權行為和損害事實間存有因果關系。但是必須明確的是，狹義情誼行為中侵權責任構成要件的過錯，不應該是故意，而是過失，包括輕過失和重大過失。原因在于情誼行為是為了幫助他人的施惠行為，行為人不可能明知其行為會損害他人權益而故意為之或者事先存有損害他人權益的目的，否則就不會被認定為情誼行為了。在這一點，不同于一般侵權責任的構成要件。

(三)情誼行為侵權責任之排除

1.約定排除。根據民法的意思自治原則，雙方當事人可以在法律允許范圍內事先對侵權責任的承擔問題達成約定。那么在情誼行為中是否也可以約定排除或減輕責任？王澤鑒先生認為[6]121-122，當事人在情誼行為中也可以以約定的方式排除其以后可能要承擔的責任，但是，對重大過失引起的侵權責任不能預先予以排除。筆者也贊同該觀點，盡管情誼行為中的施惠人在施惠時并沒有要受法律約束的意思，但不妨礙當事人事先約定排除可能出現的侵權責任。當然，該侵權責任的約定排除不得有違善良風俗和公共秩序等民法基本原則，也不得違反法律的強制性規定。

2.法定排除。法定的侵權責任排除事由，是指造成損害一方可以根據法律規定主張其有免除或減輕侵權責任的事由。通常我們認為正當防衛、緊急避險、自助行為、不可抗力是法定的侵權責任免責事由。我國《民法通則》第128條、第129條、第107條依次規定了正當防衛和緊急避險以及不可抗力屬侵權責任的法定免責事由，自助行為雖無法律明文規定，但與正當防衛和緊急避險一樣，是各國普遍認可的免責事由。根據舉重以明輕的解釋規則，一般侵權責任適用于這四種法定免責事由，那么本身不受法律調整的情誼行為造成侵權的，當然也可以適用這四類法定免責事由排除責任。

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(責任編輯：覃華巧)

The Definition of Friendship Behavior andStudy of Tort Liability of Friendship Behavior

Deng Jingyi

(Law School, Qinghai Nationalities University, Xining 810000, China)

Abstract:Friendship behavior is also called helping act, favor-relation or something else to this effect and it is an altruistic behavior without legal binding force that is carried out by the party concerned in order to increase his friendship with others. Friendship behavior is mainly characterized in gratuitousness, selflessness and it is not binding upon the parties concerned when they come to a “meeting of the mind”. Friendship behavior can be categorized into such types as legal act with friendship factor, pure friendship behavior and vague friendship behavior. During the course of determining whether an action is a friendship behavior, it is practicable to refer to subjective assessment standards, objective assessment standards and other relevant factors. The claim basis of friendship infringement damages is tort rather than contract. ?The tort liability of friendship behavior can also be excluded by agreed rules and by lawful rules.

Key words:Friendship behavior; The basic of requesting right; Tort liability

收稿日期：2016-01-25

[中圖分類號]D923

[文獻標識碼]A

[文章編號]1673-8535(2016)02-0033-06

[作者簡介]鄧晶宜(1990-)，女，湖北孝感人，青海民族大學法學院在讀碩士研究生，研究方向：民商法。