特大城市競爭自貿區的制度解釋

余宗良

[摘要]特大城市競相申報自貿試驗區，影響了自貿試驗區參與國際治理的能力，造成了自貿試驗區的地方化。對此，應該在制度理念上，確立法律下的先行先試；在制度內容上，規范自貿試驗區的基本問題，完善頂層設計；在制度形式上，構建中央立法、政策與地方立法、政策協同的制度體系。

[關鍵詞]特大城市 自由貿易試驗區 制度解釋

[中圖分類號]P291.1 [文獻標識碼]A [文章編號]1004-6623（2016）01-0035-05

自由貿易試驗區重點在于政府職能轉變、管理模式創新、貿易和投資便利化、推進人民幣國際化的改革創新，為改革創新探索新模式、積累新經驗。鑒于特大城市是區域經濟、政治、文化中心和交通樞紐，投資和貿易活躍，發展要素集聚，輻射帶動力強，配套功能完善，必然是實施自貿試驗區戰略的首選載體。2013年9月29日，中國（上海）自由貿易試驗區成立。2013年11月，十八屆三中全會強調了自貿試驗區建設的戰略意義，將選擇若干具備條件地方發展自由貿易園（港）區。隨后，國內特大城市競相申報自貿試驗區。2015年4月21日，天津、廣東、福建三個自貿試驗區正式掛牌。目前，重慶、武漢、西安、成都、等特大城市正積極爭取進入第三批自貿試驗區行列。這有制度原因和瑕疵，亟待完善。

一、特大城市競爭自貿試驗區的制度成因

當下，自貿試驗區的政策主導增加了機會主義，為增長而競爭的地方關系塑造了城市的強發展意愿，疊加自貿試驗區排他性的超常競爭政策配置，必然促使特大城市競爭自貿試驗區。

（一）路徑依賴：政策主導的漸進式改革之路

我國改革開放的路徑是新舊兩種體制并存的雙軌制、試錯式、漸進式改革之路，主要表現為：利用現行組織資源，原則不觸及存量，減少摩擦成本，在體制外做增量改革，以增量促存量優化，非激進性改革，先試錯再推廣，從局部到整體的非均衡推進（盛洪，2009）。這將在特定區域配置差異化的資源，從早年的經濟特區、國家經濟技術開發區，到當下的自貿試驗區，一脈相承。史衛民（2011）把這概括為政策主導型的漸進式改革，即先政策試點、再法律規范的經驗式模式。自貿試驗區亦然，制度配置政策主導、立法滯后。截至2015年12月15日，據筆者統計，針對四大自貿試驗區，從中央到地方密集出臺支持政策，涉及綜合、金融、商務、文化、專業服務業、海關、檢驗檢疫、工商、財稅、司法、人才等領域，其中上海自貿試驗區128項政策、天津自貿試驗區57項政策、廣東自貿試驗區139項政策、福建自貿試驗區72項政策。而法律安排寥寥無幾。這意味著，自貿試驗區的申報、建設等缺少法律的剛性保障和約束，存在一定的失范性，如準入、變更、退出條件不明確，評估體系不健全，缺少上位法支撐。這必然導致地方機會主義，八仙過海、各顯神通，競相申報自貿試驗區。

（二）特大城市競爭需求：中國式增長市場的宏觀制度安排

中國30多年來的“增長之謎”在于做對了地方政府的激勵，創造了地方競爭。改革開放以來，立法、行政及經濟分權，政治錦標賽和層層承包的合約安排等分權化改革，以及發展共識、士大夫精神等一系列正式、非正式制度安排，條塊體制構建的M型組織結構，創造了“中國特色的維護市場的經濟聯邦制”，使地方政府有了精心經營轄區的政治和經濟激勵，制造了地方競爭（張五常，2009；張軍等，2008）。殷存毅等（2010）將經濟激勵和政治激勵所形成的地方競爭現象解釋為“中國經濟增長市場”，并明確了市場角色、主體及其條件、交換對象、衡量尺度等要素，如表1所示。

（三）超強競爭資源供給：自貿試驗區的微觀超自主體制安排

由于城市競爭的增長市場安排，獲取競爭資源，則成為城市經營者的必要工作。自由貿易試驗區是國家重大戰略，國家對其超強資源配置所形成的超自主體制結構滿足了城市競爭需求。超自主體制是指，為增加外部體制對試驗區的正能量輸送，減少負面影響，構建“封閉運行”的小環境，保障小范圍的試錯，安排極強的自主體制，創造了極強的政治和經濟激勵。

1.政治激勵安排

一是特殊的政策安排。對自貿試驗區進行非均衡的選擇性、排他性政策資源配置，不斷試錯，以形成可復制可推廣的經驗。二是干部高配。自貿試驗區體制的行政級別高于橫向協調的周邊區域和所在市的有關部門，一把手由所在地省市領導擔任。三是高層領導關注。鑒于自由貿易試驗區的國家戰略意義，構建了直通車機制，如副總理牽頭的協調機制、各省市主要領導牽頭的領導小組等。同時，各級領導非常關注。四是決策自主化。中央省市充分放權，中央事權尤其是金融、財稅、海關，將改革創新舉措優先在自貿試驗區試點；地方事權，賦予自貿試驗區省一級的經濟管理權限；黨工委、管委會、國資公司“三位一體”。

2.經濟激勵績效

得益于超自主體制的特殊安排，自貿試驗區自2015年4月21日掛牌或擴容之后，短期內，經濟井噴式增長（如表2、3）。

二、競相申報自貿區的主要問題

自貿試驗區是國家戰略，應由中央主導，不宜由地方主導實施；自貿試驗區先行先試權需要法律的賦予，是“法律下的先行先試”，這是國際通行的規則。但是，為增長而競爭的大國體制安排和超自主的自貿試驗區微觀體制，疊加政策主導的機會主義，影響了自貿試驗區參與國際治理的能力，造成了自貿試驗區的地方化趨勢，影響了其戰略功能實現。

（一）影響了自貿試驗區參與國際治理的“可置信的承諾”

當下，美國主導的TTP（跨太平洋戰略經濟伙伴協定）、TTIP（跨大西洋貿易與投資伙伴協議）和TISA（服務貿易協定）等代表了國際貿易規則的未來趨勢。為了獲取新一代國際貿易規則的話語權，國家明確要求自貿試驗區構建高標準的國際投資和貿易規則，試錯對外自由貿易區談判中具有共性的難點、焦點問題，通過在局部地區進行壓力測試，積累防控和化解風險的經驗，探索最佳開放模式。但是自貿試驗區制度安排的政策主導，增加了機會主義。楊小凱等人（2003）指出，當政府不受任何約束，無法克服國家機會主義時，將無法向市場提供可置信的承諾。在法治國家，遵從法律下的自由，強調法治規則下的選擇。例如，美國于1934年頒布了《對外貿易區法案》，歐盟于1994年頒布了《歐共體海關法典》，新加坡于1969年發布了《自由貿易園區法》，韓國于1998年頒布了《關稅自由區特別法》。法治國家對行政的控制有兩大基本原則。一是法律保留原則。要求行政活動必須有法律做依據。二是法律優先原則。要求任何行政活動都不得違反法律，且行政措施不能自我授權而在事實上廢止、變更法律。

自貿試驗區先行先試權配置的運行邏輯應該是：統一立法明確準人、變更、退出條件——按法定權限和程序報批和追究責任——按照法律規定投入財稅、土地、人力等要素及進行制度創新。但實際運行是：（1）“政策下的選擇”。運行邏輯表現為：行政決策設立自貿試驗區及管理體質→報批但準入條件不明確→進行立法或不予立法→創新要素的選擇性和排他性投入。（2）設立依據行政化、政策化。上海自貿試驗區是有國務院的行政決策而設，隨后國務院發出通知；天津、廣東、福建自貿試驗區則依據《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》規定：“在推進現有試點基礎上，選擇若干具備條件地方發展自由貿易園（港）區。”由中共中央政治局決策，國務院發通知。（3）準入、變更、退出、條件行政化。自貿試驗區的設立條件、程序、時限不明確，擴區調整如上海自貿試驗區的變更條件、程序任意化，退出條件未明確。（4）“特權”配置政策化。自貿試驗區的改革涉及金融、外貿、海關等中央事權，在中央層面，除了全國人大常委決定“三資法”有關行政審批規定的暫時調整適用外，投資和貿易便利化改革、金融和人民幣國際化改革、國際航運制度改革等先行先權由政策配置。

（二）造成了自貿試驗區的地方化趨向

自貿試驗區開發開放事關全局，理應由中央主導，但是在實際運行中行政化，呈現出地方化的趨勢。

1.地方申報和中央審批的運行邏輯

由地方擬定申報方案，與中央進行多輪博弈，中央審批并以通知的形式下發。自貿試驗區涉及多個片區的，或由省政府下發具體建設方案的通知，如廣東省；或由各片區所在地政府擬定具體方案申報，報省政府審批，如福建省。

2.在總體方案中明確地方的主導責任

目前，國務院分別下發的四個自貿試驗區方案中，非常明確地強調了上海市政府、天津市政府、廣東省政府、福建省政府的主導責任，要求各地方要精心組織好《方案》的實施工作。重大問題，要及時向國務院請示報告。相應，在各省也以通知的形式，層層轉包，下發具體化的建設方案，并要求各片區所在地的市政府加強組織實施。如廣東省“通知”要求廣州南沙、深圳前海蛇口、珠海橫琴三片區的所在地政府加強組織實施，遇到問題，徑向廣東省自貿試驗區辦公室反饋；福建省政府“批復”要求廈門市政府、福州市政府要精心組織好實施工作，對《實施方案》實施中的重大問題，要及時向省政府請示報告。由于城市競爭的增長市場宏觀體制和超自主的自貿試驗區體制安排，地方有更強的發展非理性意愿和動力，加之中央對自貿試驗區的地方化安排，政策主導的模糊化、任意化，法律的剛性保障和約束不夠，相應，自貿試驗區的制度創新就依賴于中央對地方的相機性分配，支撐體系與戰略定位錯位，任務的完成和功能的發揮受到了影響。這必然造成各地一哄而上，進一步加劇自貿試驗區的地方化。

三、構建完善的自貿試驗區制度體系

戴維·菲尼（1992）將制度分為三種類型：一是憲法秩序。規定和確立集體選擇的條件和基本規則，這些屬于規則的規則，調整包括確立生產、交換和分配等基礎性問題。二是制度安排。是在憲法秩序框架內的法律、規章、組織和合同。三是規范性行為規則，即各項公共政策。我國的大國體制，各地差異較大，在大轉型的不確定環境下，自貿試驗區的開發開放需要在“法治下的選擇”中央立法與地方立法、各級政府公共政策的制度體系。

（一）制度理念上：強調法律下的先行先試

楊小凱等人（2003）認為，經濟轉軌與制度轉軌相伴生，當下，國家在探索正確處理好政府與市場之間的關系，由市場起決定性作用，充分利用國際和國內兩個市場，選擇了自貿試驗區的先行先試。換言之，自貿試驗區選擇是在市場規則在資源配置中起決定性作用的試錯區。“選擇市場作為人們的經濟活動的規則，就意味著人們奉行一致同意的規則”（唐壽寧，2009）。這種合意是對法治下的權力認可，試驗區權力應在法治下配置。

（二）制度內容上：規范自貿試驗區的基本問題，完善頂層設計

1.法律地位問題。明確自貿試驗區作為功能區而不是行政區的法律地位，構建服務型政府，但機構設置不同于行政區，避免向傳統體制復歸。同時，界定管理機構的行政主體資格，目前地方立法將試驗區管委會界定為派出機構如上海，但是派出機構不具有獨立法律主體地位，行為缺失合法性。

2.選擇性適用法律問題。目前，四大自貿試驗區調整適用“三資法”，采取的是向全國人大常委會個案性的上報做法。對于此類做法，可以在統一立法中規定，只要是試驗區，就自動調整適用相關法律。

3.準入、變更、退出條件問題。嚴格按照戰略定位，明確準人、變更、退出條件，寧缺毋濫，避免終身制。目前，自貿試驗區的相關條件模糊，隨意性大，公眾參與性少，缺少公開性、指引性、評估性、可問責性，增加了機會主義。

4.基本運行規則問題。對標TTP、TTIP、TISA等新一代國際貿易規則，構建高標準的貿易和投資規則；開展金融創新，有序推動人民幣國際化、利率和匯率市場化；知識產權有效保護，參照國際經貿規則，主動調整勞工、環境與競爭政策等；市場安全高效，創設功能監管、混業監管的一體化金融監管機制，構建綜合執法的大執法體制，實施反壟斷和安全審查，加強事中事后監管，構建行業自治、社會信用和消費者權益立體保障的協同治理機制；構建國際化的仲裁糾紛解決機制和有序推進試錯東道國和投資者糾紛解決機制。

5.中央責任主體問題。自貿試驗區本應主要屬于中央事務，大多數改革涉及中央事權如財稅、金融、海事、海關等，但實施責任主體卻地方化，地方只好“跑部前進”，“一事一報”。中央相對于地方具有壟斷性資源優勢，應將中央政府及各部委確立為主要建設責任主體，將責任配置給更有資源優勢的主體。

6.分類管控體系問題。大國體制與地方差異性并存，應根據“地方性知識”進行分類管控，匹配不同資源，構建統一性和差異性相協同的管控體系。如廣東自貿試驗區的粵港澳合作特色、福建自貿試驗區的海峽兩岸合作特色，相應目標任務、創新手段、試驗重點、考核評估等資源配置上應注重獨特性。

7.容錯機制問題。改革創新、先行試錯存在一定風險，在實施的過程中，難免發生錯誤。應允許目的符合定位和任務使命，并沒牟取單位和個人私利，按程序公開公平公正決策，內容不違反現行基本法規定和過失行政的基礎上，構建改革創新的容錯免責、減責機制，做對改革試錯的激勵。

8.競合關系問題。明確自貿試驗區的國際合作、國內合作方向，確定差異化的試錯原則，明確可復制可推廣的制度標準、時限，避免試驗區相互之間和試驗區各片區之間的惡性競爭

（三）制度形式上，構建中央統一立法、政策與地方配套法規、政策的制度體系

1.制定統一立法。在四大自貿試驗區總體方案中，強調了構建“法治化、國際化的營商環境”，但這不能依賴地方。當下，中央應盡快制定統一的自由貿易試驗區法，規定自貿試驗區的共性事項，將目前個案化的做法提取公因式為一般性的規定。

2.地方法規規章的制定與完善。保持法制統一。各地根據統一立法制定、修訂自貿試驗區的地方性法規、規章；地方性知識的創造性執行。結合本地實際情況，依據上位法，運用地方立法權尤其是深圳特區、珠海特區、廈門特區的特區立法權，進一步將上位法規定的進一步細化、具體化。

3.部門規章的制定與完善。中國的條塊體制，政府職權更多是部門職權，各劃出一地盤，出臺不同的政策扶持。統一立法的出臺，規定部門的實施責任，各部門要據此進行制定、完善部門規章。

4.配套政策的制定與完善。在稅收優惠政策即將取消的大勢之下，各項可復制、可推廣的體制機制創新將成為主流。這對公共政策的宏觀調控和政策引導能力提出了更高的要求，發揮好政策靈活性、針對性強的比較優勢，對新問題、新情況進行規范和調整，在法治下構建支撐試驗區開發開放的政策體系。

5.培育區域誠信文化和自治性行業規則。試驗區是個制度空間，正式規則和非正式規則交相呼應。要培育恪守行業規范、嚴控產品質量、遵守契約精神的誠信經營文化；構建行業規則和標準，加強行業自治服務能力；培育不斷創新、試錯容錯的創新文化，加強集群治理，避免發生損害可持續發展的道德風險，提升試驗區的軟實力。競爭不宜是機會主義盛行下的競爭，而應是“法律下的競爭”。當下，競爭自貿試驗區剛開局，需要不斷試錯，亟待試驗區可持續發展的制度體系安排，杜絕柳會主義。

（責任編輯：廖令鵬）