回擊寶能系：王石如何不越界

梅慎實　邢雅婧

王石之所以能采取反收購措施，是基于其董事地位和作用，倘若不賦予董事必要的反收購職權必然會影響利益相關者的利益；然而賦予董事太多的職權，會引發職權的濫用，最終還是損害股東和公司的利益

2015年末“寶能系”收購了萬科股份22.45%的股份，成為萬科最大的股東，而萬科的董事會主席王石在內部講話中明確表示不歡迎“野蠻人”。至此，萬科控制權爭奪戰拉開了序幕。面對敵意收購，董事作為公司的受托人和代理人，在反收購中有哪些職權，又應該盡到怎樣的義務？

面對強敵可依法行權

作為對內處理公司事務、對外代表公司進行經營活動的董事，對公司的經營管理有著實際的職權和影響，而由于公司經營權與所有權的分離，并不參與公司的日常經營管理，這就需要對董事的行為加以約束，由此施與董事忠實義務和勤勉義務。忠實義務，意味著董事要以公司和股東的利益為核心，將公司和股東的利益至上作為自己經營行為的最高標準。王石雖為萬科董事，但并不能為所欲為。公司是所有股東的，而王石僅持有萬科不到1%的股份，他的行為應以公司和所有股東的利益為優先考慮，這便是公司法人治理對董事提出的要求。在收購中，股東可以自由選擇賣出或者保留自己的持股，如果收購者以較高的價格收購，對股東反而是有利的。

然而一味追求股東利益至上，在敵意收購中，很可能使其他利益相關者的利益受損。面對“寶能系”的收購，萬科面臨著易主換代，前途未卜。除了股東之外，職工、債權人及社會等利益相關者的利益就凸現出來。萬科被收購后，職工可能發生替換，原有職工可能遭遇失業；董事會也可能被刷新，新董事的經營理念和經營策略也會發生改變，對公司今后盈利的影響是否積極也不得而知。倘若真如王石所分析，寶能是利用萬科作為新一輪融資的杠桿，對萬科的前途以及社會來說將是一大損失；而營業前景的變化勢必也會影響到公司債權人的利益此時，董事的決策需要考慮各方利益。最終的反收購決策雖然可能使部分股東利益受到短期的損失，但對所有利益相關者來說，整體利益是最佳的。長遠來看，對公司的發展和股東的久期收益都是有益的。

在美國，董事的反收購行為可依經營判斷規則免責，這賦予了董事在自己的權利范圍內判斷的權利。我國商法雖然沒有該規則，但董事對公司負有忠實義務，同時公司負有一定的社會責任，因此股東在面臨敵意收購時，也可以依法行使自己的職權，避免公司成為收購人刀俎下的魚肉，陷入任人宰割的被動狀態。

提前計劃的權利：目標公司如果能在收購要約發出之前就做好準備，將大大減少該公司在收購中的被動性，同時會減少目標公司在收購要約戰中做出不合情理反應的可能性。如設立由高管和律師組成的小組，使之有權對收購要約做出即刻的反應，提出接受收購要約的準則和標準，對眾多防衛策略提交討論，這些都是提前準備的內容。王石在“寶能系”收購要約到來之前，召開董事會議，申請萬科股票停牌等，都是提前計劃的表現，這對于化解萬科的被動地位有著關鍵的作用。

提議的權利：董事在反收購時，可以在董事會作出決議后，將方案向股東大會提議。應對敵意收購，目標公司的董事可以向董事會提出具體的應對方案。反收購計劃多種多樣，除了典型的“毒丸”、“焦土”之外，還有“綠郵”、“白衣騎士”、“驅鯊劑”等，大體可以分為分為股權控制、董事會控制和資產控制三個方面。

建議的權利：董事可以向股東提出建議，曉以利弊，建議股東通過董事會提出的方案并拒絕收購要約，但最終決定權仍然由股東完全享有。筆者認為，建議并不局限于在股東大會上，董事可以以任何合法的方式建議。比如王石反對收購的內部發言曝光，其內容包含了董事會主席反對被“寶能系”收購以及反對收購的理由，這就是對中小股東的建議，目的在于對中小股東的立場以及投票決定起到一定的導向作用。只要內容真實，沒有虛假即可。

平衡各方利益是義務

董事在反收購中的義務，并不僅僅是公司法規定的忠實和勤勉義務，而是一種平衡各方利益的義務。董事的反收購行為對于股東、公司的利益有著重要的影響，同時，其反收購行為的動機和出發點也值得考究。

首先，董事的反收購行為可能會損害股東利益，尤其是中小股東的利益。由于敵意收購使公司陷入一個特殊的處境，因此董事在采取反收購措施時不僅要考慮股東的利益，還要考慮公司的長遠利益以及職工、債權人、消費者等利益。同時，反收購措施的運用也可能導致公司利益的受損，如“焦土”計劃直接轉讓公司有價值的營業資產，是傷敵八百自損一千、魚死網破的方法，結果必然使公司也受到巨大損失。

除此之外，董事的反收購措施可能只是出于董事個人利益的考慮。公司被收購通常伴隨著管理層的更換，對董事來說，這也就意味經營管理職權的落空。這當然是董事反對收購的一大原因，但如果是反收購的唯一原因，這樣的反收購應該受到法律的規制。

對公司的義務：在反收購中，董事不得進行關聯交易，也不得只從自己利益出發。為了從反收購中牟利而進行關聯交易，或是僅僅為了延續自己對公司的經營控制權而反對收購，濫用董事的權利損害公司和股東的利益，這是忠實義務所不允許的。同時，董事還應恪守勤勉義務，即對公司事務不得懈怠，要像正常嚴謹的人一樣謹慎對待公司的反收購事務。不得因疏忽大意而怠于采取反收購措施，也不可過于激進，采取反收購措施使各相關主體間的利益不相平衡。違反勤勉義務主要有兩種表現，即董事惡意從事不適行為和過失行為。過失行為不用多做解釋，而惡意從事不適行為，主要指董事明知行為或決議違反法律法規或公司章程，但仍我行我素，使公司利益遭受損害。

對股東的義務：董事對股東的義務也應盡到忠實義務，這里所說的股東主要是中小股東。因為大股東往往是公司的高級管理人員，即便不是，其擁有較多的股權，也就意味著對于重要事項的決策享有更多的表決權，能夠為自己代言。中小股東是公司的投資者，卻不享有管理權，不了解公司的運營狀況，相對董事而言，其處于信息不對稱的弱勢地位；而在行使表決權時，由于公司資本多數決定的性質，中小股東并沒有發言權可言。而董事采取反收購措施，可能使股東喪失出售股權獲利的機會，直接影響到股東的利益。

對其他利益相關者的義務：公司并非孤立的存在，它時刻與其他社會主體發生著利益往來，包括公司的職工、消費者、債權人和社會，這些都屬于其他利益相關者。董事對這些群體承擔的義務，都是基于公司對這些相關者負有一定的義務，如職工與公司的勞動關系的權利義務、消費者和公司的買賣合同權利義務、債權人和公司的債權債務關系的權利義務，以及公司對社會承擔的社會責任。

各方利益的平衡：平衡義務的關鍵就在于看到各方利益的沖突，權衡之后再決定是否采取以及采取何種反收購措施，前提是應當積極調查。其需要考慮的因素包括：收購要約人提供的要約收購價的不適當性，要約性質和提出的時間，不合法的問題，對股東以外的人員如債權人、消費者、職工以及社會公眾利益造成的影響，不完成收購的風險，在此交易中所提供的證券的性質。王石若消極應對，任憑“寶能系”收購，顯然對萬科、對其他利益相關者都會產生不利的影響，而反收購卻可能使股東損失股票的溢價，采取偏激的反收購措施如“焦土”計劃會使萬科魚死網破，而各色“降落傘”計劃雖保障了雇員的利益，卻使萬科為此負擔一大筆支出，而“白衣騎士”能否找到、是否真的友好，也依賴于王石的眼光以及萬科與盟友的制衡。

不以自保職位為目的

英美法中的經營判斷規則，除了上文提到的董事免責依據，亦是對董事的規制。我們可以借鑒美國經營判斷規則的判斷標準，來確定董事在何界限內行使其權利以及如何判斷董事已盡到相關平衡義務。

在證明責任分配上，采用舉證責任倒置，即證明責任在董事自身，不能證明便要承擔不利的后果。

首先，董事需要證明的是其采取反收購措施時，不是以自保職位為唯一或基本目的。王石要證明自己盡到了平衡的義務，首先要證明他采取反收購措施的目的不是單純為了繼續做萬科的董事，而是考慮了公司、股東，以及消費者、職工和社會的整體利益后，做出的決定。

其次，董事須證明其采取的反收購措施的必要性和相稱性。必要性即收購行為對公司的政策和發展構成了威脅，這是反收購的合理依據；相稱性即反收購措施相對于該威脅是合理、適度的，此為反收購的合理措施。這就需要王石證明，“寶能系”的收購對萬科的發展不利，諸如“寶能系”將利用萬科作為融資杠桿，對萬科的經營前景構成威脅；其采取的反收購措施是適度的，與“寶能系”收購的威脅相適當，沒有額外損害公司利益或股東利益。同時，董事的注意義務也進一步強化，董事應積極履行調查義務，不得采取可能損害公司和股東利益的措施。倘若王石為了反收購，轉讓了萬科的優質財產，這便是不適當的。

此外，是拍賣原則，即當目標公司有兩個以上收購要約人時，董事已決定出售或出售已無法逆轉，董事應將公司股份出讓給出價最高者，這是由市場競爭決定的。這就意味著，如果王石找到了“白衣騎士”，那么該收購公司的出價一定要比“寶能系”的收購要約價格高才可阻止“寶能系”的收購，否則便違背了該原則，違背了自由競爭的市場特性。

英美法中的經營判斷規則，既賦予董事反收購的權利，也在反收購中規范著董事的行為，值得我國在反收購糾紛中借鑒和運用。任志強提出，是“萬科的王石”還是“王石的萬科”，從現代公司治理的角度看，萬科雖是王石“一手帶大”的，但萬科上市公司的性質決定了王石并不是公司的唯一所有者，而是眾多股東之一。王石之所以能采取反收購措施，是基于其董事地位和作用，倘若不賦予董事必要的反收購職權必然會影響利益相關者的利益；然而賦予董事太多的職權，會引發職權的濫用，最終還是損害股東和公司的利益。因此，其反收購行為仍應在法律和公司章程的框架下，綜合考慮公司、股東、職工、債權人、消費者和社會公共利益，再做決定。