爭議“2016互聯網第一案”

柏立團

“技術本身并不可恥”，但是技術公司如何使用技術、公司在商業運營中采取如何的模式以及公司對于不法行為的主觀態度如何，卻是判斷技術公司法律責任的重要指標

2016年1月7日，快播CEO王欣涉嫌傳播淫穢物品牟利案公開審理，通過庭審直播，控辯雙方將技術中立、實體正義與程序正義等一個個法律課本中的專業術語，以直觀的方式形象地展示在人們面前，可謂給全社會上了一堂生動的法治課。

“技術中立”并非避風港

根據我國刑法的規定，傳播淫穢物品牟利罪系指以牟利為目的，制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品的行為。而在此前的庭審之中控辯雙方所爭議的焦點也正是在于，快播是否進行了傳播淫穢物品的行為。辯護方認為，快播作為單純的播放軟件，本身并不生產任何內容，快播的播放器和服務器不具備搜索功能和發布功能，沒有進行傳播行為，因而不構成犯罪。王欣的辯護團隊提出了快播作為互聯網技術的提供者，其所開發的技術被他人用以進行違法犯罪活動，則提供技術者本身不應承擔刑事責任的論點，也即在援引“技術中立”原則為王欣進行辯護。

那么，“技術中立”原則是否能成為快播以及王欣的避風港呢？“技術中立”原則也稱作“實質性非侵權用途”原則，最初確立于“環球電影訴索尼案”中。索尼公司開發的Betamax錄像機可以錄下電視上播出的電影并反復播放，使得有人可以利用這種機器制作錄像帶并出售這些侵權錄像帶以獲取盈利。影業巨頭環球影業和迪士尼公司據此在美國加州地方法院對索尼公司提起了訴訟，要求索尼公司對其錄像機購買者的侵權行為負責。本案最終上訴至美國最高法院并幾經討論，最終美國最高法院認可了索尼公司“技術公司無法控制用戶行為”的觀點，并認定即使制造商知道其設備可能被用于侵權，也不能推定其故意幫助他人侵權并構成“幫助侵權”。可見“技術中立”確立的初衷是為鼓勵和保護技術的創新。

然而，“技術中立”原則卻并非判斷技術提供者的行為是否構成違法的唯一標準。誠如王欣在庭審中自我辯護時所言，“技術本身并不可恥”，但是技術公司如何使用技術、公司在商業運營中采取如何的模式以及公司對于不法行為的主觀態度如何，卻是判斷技術公司法律責任的重要指標。在米高梅訴Grokster公司案中，美國最高法院就曾指出，“實質性非侵權用途”標準不是判斷法律責任的唯一依據，只要能夠證明產品提供者具有引誘他人侵犯版權的意圖，仍然可以認定“幫助侵權責任”。

在快播一案中，快播公司雖沒有主動制作、發布淫穢視頻，但是其所使用的P2P技術使得第三方可以上傳任何內容的視頻并使得所有客戶端都能夠獲取資源。在快播的巔峰時期，擁有近4億的用戶，且快播在這廣泛的用戶群體中被冠以“宅男神器”等含蓄的稱號。如果說王欣等經營管理者完全不知曉有大量用戶使用快播作為觀看、傳播淫穢色情視頻的工具，是肯定不具有合理性的。快播還曾因侵權事宜遭受過相關主管部門的處罰，從合理注意義務的角度出發，可以推測快播對其用戶的違法行為是知情的。但是，快播并未采取足夠的技術監管手段來制止用戶的違法行為，甚至其某些宣傳行為還隱晦地誘導用戶使用快播作為傳播淫穢視頻的工具。公訴方基于這一點，指控快播及王欣等人具有對傳播淫穢物品的放任態度，構成犯罪的間接故意。

王欣罪否？評價兩極化

但是，如果本案審判結果是王欣真的以傳播淫穢物品牟利罪被定罪，不僅王欣本人會覺得冤枉，廣大的網友恐怕也會為其鳴不平。這是因為，首先快播使用其特有技術開發播放器為用戶提供服務的行為本身是不違法的，畢竟法無禁止即可為。而對于用戶的傳播行為，事實上，快播也并非完全采取不聞不問、放任不管的管理。快播是構建了一系列防范與屏蔽措施的，這一點王欣的辯護人也已在庭審中舉證加以證明。然而在快播如此大的使用量面前，這些措施不足以、在技術上也不可能實現對全部資源的精細審核。那么，快播現行的防范措施是否已經盡到其作為技術提供者應盡的監管義務了呢？筆者認為，正是這一問題在立法環節的缺失，使得對快播和王欣行為的評價出現了截然不同的兩極化。

假如王欣被做出了有罪的判決，那么土豆網的王微一定會內心感到幸運。當年土豆網明知道其服務器上存儲了大量的所謂網友上傳的電影視頻而放任其自由播放，其理由之一是技術上無法阻止這種行為的發生，而技術是中立的，技術無罪。如果一定要定罪，那么“侵犯著作權罪”這個罪名也很容易施加到王微的頭上。

現代社會的發展離不開技術的進步，技術的應用越來越成為人們生活中必不可少的一部分。雖然技術本身沒有善惡之分，但是應用技術的目的和手段卻是受法律規制的對象，因此技術的發展不能脫離法律的框架。在互聯網時代，面對著突飛猛進、日新月異的技術革新，法律法規的制定似乎顯得有點跟不上速度。這就要求立法者要不斷完善相關的法律體系建設，要能夠對新開發的技術做出及時的響應，就其運用形式、技術條件和相關的行業準入等及時地制定規則，使技術提供者能夠有據可循，也使得對其經營行為的評判有明確的標準。而長期立法空白，在經營者不斷試水最終越過法律邊界后再以一句“鉆了法律的空子”來對其進行懲處的做法則不值得推崇。

警示技術類創業企業

不管快播一案最終判決結果如何，快播的起伏興衰都應給廣大的創業者、尤其是技術類的創業企業帶來一些啟示和教訓。

對創業企業來說，游走于法律的邊緣固然可以帶來超額的利潤，但也有鋃鐺入獄的風險。對于立法層面和執法層面缺乏監管的新興的行業，企業特別需加強自律以確保自身的規范經營。快播所使用的P2P技術并非其獨創，在快播之前以及快播的同時期也有很多其他企業使用這一技術提供網絡服務，然而快播最終卻走向了可能面臨刑事處罰的一步，這與其內部管理措施以及對于主管部門監管的態度如何是分不開的。事實上不止是P2P技術，現今在互聯網領域被熱門追捧的許多新技術，例如“云服務”等，都面臨著和快播相類似的風險與問題，這就要求企業的經營者能夠建立一系列的措施來把控風險。

創業企業內部應建立起風險評估機制，借助于合規部等相關職能部門的設立，企業應對其經營活動進行經常性、定期性的評價，對于有可能觸犯法律或是所謂打“擦邊球”的業務要予以調整或升級，盡可能地在企業內部將法律風險消化掉。其次，企業應注重配合監管部門的監管活動，對于監管部門提出的建議或整改意見，企業應慎重考慮，并結合自身的經營特點制定合適于企業同時又符合監管部門要求的商業模式，特別是當企業發展到一定規模具有一定影響力的時候。此外，企業對于已經發生的違法違規行為應給予足夠的重視，要吸取其中的警示教育意義，及時更正經營中的不法行為，并且不可在已經受到過處罰的情況下再次“明知故犯”。

作者系上海大邦律師事務所合伙人