虛假廣告中的“引人誤解”要件研究

章凱業

（中央財經大學法學院，北京　100081）

虛假廣告中的“引人誤解”要件研究

章凱業

（中央財經大學法學院，北京100081）

虛假廣告是反不正當競爭法實踐中最常見的不正當競爭行為之一。如何認定虛假廣告，是反不正當競爭司法實踐中的重點和難點，而認定虛假廣告的關鍵在于引人誤解的判斷。引人誤解的判斷應該主要從虛假廣告的受眾、廣告受眾對虛假廣告內涵的理解以及誤導的程度三個角度進行分析，并適當考慮雙方當事人的過錯以及是否符合比例原則的要求。

虛假廣告；不正當競爭；引人誤解；構成要件

2015年7月28日，沸沸揚揚的加多寶廣藥集團“銷量廣告”虛假宣傳案進行了終審宣判。雙方爭議的焦點在于加多寶集團通過廣告等戶外媒體發布類似“加多寶涼茶銷量連續七年榮獲中國涼茶銷量第一”等廣告，是否構成了虛假宣傳，從而屬于擾亂市場競爭秩序的不正當競爭行為。經過審理，一審法院認為，涉案廣告從語義上分析具有歧義性，且廣告的表現方式不真實，最終導致了消費者對該廣告產生了錯誤的認識，具有“引人誤解”的性質，因此構成我國《反不正當競爭法》所規范的虛假宣傳行為，二審法院最終維持了這一觀點。①該案一審已由北京市第三中級人民法院進行了宣判，被告已提起上訴，二審由北京市高級人民法院受理并于2015年7月28日進行了終審宣判。后文有關該案的案情及判決內容均引自北京市第三中級人民法院（2014）三中民初字第08077號民事判決書，以及北京市高級人民法院（2015）高民（知）終字第879號民事判決書。

一審、二審法院均認為，加多寶的廣告具備引人誤解的性質，因此屬于以廣告方式進行的虛假宣傳。本文將通過對我國及其他國家關于反不正當競爭中虛假宣傳行為的分析，結合2015年新修訂的《廣告法》中關于虛假廣告的規定，探討虛假宣傳②由于現實中虛假宣傳主要是以廣告的方式出現的，本文對虛假宣傳的探討主要集中在以廣告方式的虛假宣傳。下文如無特別說明，虛假宣傳即為以廣告方式出現的虛假宣傳。中“引人誤解”的判斷標準。

一、虛假性與誤導性的關系分析

我國《反不正當競爭法》第9條規定：經營者不得利用廣告或其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。單純從法條的字面上看，引人誤解和虛假都是虛假宣傳行為的限定詞，兩者似乎是認定虛假宣傳缺一不可的條件。［1］然而，筆者更傾向于認為，引人誤解為虛假宣傳的定性詞［2］，即無論是真實的宣傳還是虛假的宣傳，只要符合引人誤解的特征，即可受《反不正當競爭法》虛假廣告條款的規范。

從域外立法上看，《美國商標法》（The Lanham Act）1125條第（a）款（1）項對虛假宣傳進行了規范，即“任何主體在商業活動中，在任何商品或服務或任何商品容器上商業使用任何文字、術語、名稱、符號、圖案或任何它們的組合或虛假來源表示，虛假或引人誤解描述事實，虛假或誤導性表示事實的，構成虛假宣傳?！雹?5 U.S.C.A.1125（a）（1）.按照聯邦法院對該條的解釋，被告廣告違反該條規定的情形大致可分為兩類：（1）廣告字面上是虛假的；（2）盡管廣告字面上是真實的，但可能誤導消費者（隱性虛假）。②see Johhson&Johhson Merck v.Smithkline Beecham Corp.，960F.2d294（2d Cir.1992）.據此，美國法院在認定虛假廣告時一般采取“兩步法”，即：原告先證明被告廣告在字面上是虛假的，若能證實則推定被告廣告具有誤導性，除非被告能夠證明自己的廣告沒有誤導消費者而推翻這種假定，從而免責。若原告不能證明被告廣告具有虛假內容，則必須證明廣告誤導或可能誤導消費者。［3］因此在美國，無論是字面虛假廣告（推定誤導），抑或隱性虛假廣告（證明誤導），都以誤導性為認定虛假廣告之必要條件。換言之，廣告內容是否虛假只有舉證責任分配上的不同，虛假性在美國虛假廣告認定中僅具有程序法上的意義，而不具備實體法上的功能。

德國1896年《反不正當競爭法》曾將虛假宣傳定性為“不真實宣傳”，但1969年修法時卻將上述“不真實宣傳”改為“誤導宣傳”，并一直延續至今。另外，《巴黎公約》第10條第2款中也規定：“在經營商業中使用會使公眾對商品的性質、制造方法、特點、用途或數量易于產生誤解的表示或說法，即構成應受規制之虛假宣傳不正當競爭行為。”此為以“引人誤解”作為虛假廣告認定的最早國際法依據。此外，WIPO制定的《反不正當競爭示范條款》及其注釋第4條也將虛假宣傳界定為“在工商業活動中，對某個企業或其活動，特別是對該企業提供的產品或服務，進行誤導或可能誤導公眾的任何行為或行徑，應構成不正當競爭行為”。［4］可見，無論是美國、德國等歐洲國家的立法，抑或知識產權國際保護組織制定、管理的相關條約或文件，大多傾向于認為只要誤導或可能誤導公眾即可構成虛假宣傳，至于其真實與否，并不構成定性標準。

而我國關于虛假宣傳的規范，除了《反不正當競爭法》《廣告法》之外，還散見于《消費者權益保護法》《食品安全法》《產品質量法》等立法文件之中。上述法律并未對虛假宣傳形成一個精確統一的定義，這使得學術界對虛假性與誤導性在虛假廣告認定中的作用爭論不休，還導致司法實踐中“引人誤解”和“虛假”兩個概念經?；煊?。無怪乎有的學者甚至“失望”地認為，虛假宣傳在我國并非一個嚴謹的法律概念。［5］好在2015年9月生效的新《廣告法》兼采世界各國大同之良規，對虛假廣告的內涵重新進行定義，使得這一混亂的局面有所改善。從新《廣告法》第4條的規定看：廣告不得含有虛假或者引人誤解的內容，不得欺騙、誤導消費者。也就是說，只要具備引人誤解的特性或虛假的特征，都可單獨構成虛假廣告。然而筆者認為，《廣告法》調整的虛假廣告的范圍要大于《反不正當競爭法》所調整的以廣告方式的虛假宣傳的范圍。根據最高人民法院發布的《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第8條規定的精神可以看出，若內容不真實，明顯夸張，但不足以造成相關公眾誤解，不屬于競爭法規范的虛假宣傳行為。因此，符合《反不正當競爭法》規范的虛假宣傳行為就只包括“內容虛假且引人誤解”以及“內容不虛假但引人誤解”兩種情形，而不包括“內容虛假但不引人誤解”的情形。所以，筆者的結論是，虛假并不必然引人誤解，引人誤解也并非一定由虛假導致的，但無論內容是真實的還是虛假的，只要達到引人誤解的程度，即屬于虛假宣傳不正當競爭行為，這也與加多寶與廣藥集團虛假宣傳案中法院的觀點相一致。一審、二審法院均認為，涉案廣告單從內容上看是真實的，但所使用的語言具有歧義性，導致了廣告表現方式的不真實，可能使消費者陷入錯誤認識，誤以為被告商品具有一些其本身不具備的特點，因此構成虛假宣傳。可見，本案中法院也認為，無論廣告內容是否真實，只要達到引人誤解，即屬于虛假廣告不正當競爭行為。

二、引人誤解的構成判斷

虛假廣告是發布者向社會發布廣告，相關的受眾接收了廣告并對廣告的意義產生了錯誤的認識，做出了不利于其自身的決策，廣告發布者因此從中獲得了不正當的競爭利益。據此，筆者認為判斷廣告是否引人誤解，可以順著以下三個步驟進行：一是分析廣告是針對哪些交易群體發布的，以確定考察對象的特征；二是分析考察對象是如何理解廣告的意義，他們的理解是判斷廣告是否讓人產生錯誤認識的關鍵；三是分析對引人誤解的證明需要達到何種程度，是產生錯誤認識即可構成引人誤解，抑或基于錯誤認識作出購買決策才能構成引人誤解？

（一）引人誤解的主體分析

虛假廣告是向社會公眾作出的，廣告是否引人誤解不應從發布者的角度進行理解，而應從廣告接受者的角度進行判斷。最高人民法院在《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》中強調，“人民法院應當根據日常生活經驗、相關公眾一般注意力、發生誤解的事實和被宣傳對象的實際情況等因素，對引人誤解的虛假宣傳行為進行認定”，從而肯定了應該從相關公眾的角度判斷廣告是否引人誤解。然而“相關公眾”的具體內涵立法上并沒有進一步解釋，這一空白往往由法官在個案中予以分別認定。筆者認為，引人誤解的判斷主體應該有統一的標準，以免個案中法官自由裁量過大，影響司法的統一。

對于虛假廣告，美國判例法上遵循“區分消費者原則”，即區分依一般交易觀念可能購買該商品的群體，作為判斷引人誤解的主體。在Coca-Cola 訴Tropicana Products虛假廣告一案中，Tropicana Products在廣告中宣傳自己的果汁是鮮榨果汁（fresh squeezed juice）；Coca-Cola指控其果汁并非鮮榨的，卻在廣告中使用鮮榨的字眼進行宣傳，誤導消費者。法官首先指出，涉案廣告的商品為兒童果汁，購買此類果汁的群體主要是家庭主婦和青少年兒童。因此，可能受廣告影響的消費者和不可能受廣告影響的消費者應該進行區分，只有前一類消費者的社會調查反應才能作為認定廣告引人誤解的依據。①see Coca Cola Co.v.Tropicana Products，Inc.，690 F.2d 312，216 U.S.P.Q.27（2d Cir.1982）.就加多寶與廣藥集團虛假宣傳案而言，廣告宣傳的商品為涼茶，老少咸宜，其可能的消費群體為普羅大眾。若換成游艇，高檔珠寶玉石，可能消費群體的范圍則應大大縮小為高消費人群。

1)公交刷卡乘客上車站點識別包含2個模型，基于IC卡刷卡時間識別(模型2)相較于基于GPS時間識別(模型1)存在明顯缺陷，部分站點缺乏刷卡數據或部分乘客刷卡時公交車輛已經駛離站點，這些缺陷會導致下車站點無法識別或識別錯誤. 并且利用實際數據試算時發現采用模型2識別，站點序號基本對應不上，而模型1站點識別率高達98.31%，所以最終選取模型1為識別模型.

區分了可能的消費群體之后，應以這一群體中的哪些人的情況作為判斷標準，即人格形象如何？因為商品宣傳的接受者并非都以同樣的方式理解表示，受過一般教育還是專業教育、智商的高低、對環境和事物敏感度、對事項的興趣等，都會成為影響理解表示的原因。［2］德國在上世紀90年代末將可能消費群體的人格形象假設為“草率馬虎的消費者”，因而需要國家提供更充分的保護。2004年，德國《反不正當競爭法》修改后，法院通過判例的方式逐漸將可能消費群體的形象定性為“擁有通常信息，具有與情形相當的注意力的理智的普通消費者”，使得構成引人誤解的要求大幅提高。司法觀念之所以發生如此大的轉變，緣由有三：其一，德國司法界對廣告的本質有了更深刻的認識，意識到主觀、夸張成分乃廣告之本質屬性；其二，利益平衡觀念的發展使得合理分配雙方在廣告行為中的注意義務以及強化消費者自我保護的觀念逐漸被社會所認同；其三是更為現實的因素：基于歐共體內部法律一體化的要求，德國立法與司法裁判標準逐步轉向歐盟立法和法院的標準。［6］歐盟于20世紀80年代發布的《關于誤導廣告和比較廣告指令》也曾將消費者的形象估計得極低，從而為其提供了寬廣的保護。然而歐洲法院自上世紀90年代以來，在其虛假廣告相關判例中卻逐漸發展出另一個原則，即“理性、知情和謹慎的普通消費者原則”。這一原則被2004年歐盟立法《不正當商業行為指令》（UCPD）所吸收②如UCPD第2條第1項。。“UCPD的基準是歐洲法院在一個涉及商品自由流通的案件中所界定的一般消費者，此一般消費者即是‘理性知情和合理謹慎’的消費者”［7］。因此，基于德國法與歐盟法之間的關系、歐洲法院對德國法院的影響以及對兩者相關法律文件的內涵對比分析，筆者認為，德國法上“擁有通常信息，具有與情形相當的注意力的理智的普通消費者”的形象與歐盟法中“一般消費者”的形象是相一致的，即“理性知情和合理謹慎”的消費者。

當然，“一般消費者”的形象標準還應當與上文所述的“區分消費者原則”相結合才有意義。正如有的學者所言，“產品不同，注意力標準也應有所不同，一般產品以一般群體的普通注意力為標準，專業產品則以相關群體的普通注意力為標準”。［8］任何社會法律的制定，不僅應當考慮當前社會的生產力、文化發展水平，還應該考慮該法所帶來的經濟效應。對虛假廣告的規制，既要考慮消費者利益合理滿足，又要考慮廣告商的現實承受能力以及由此可能造成的對整個宏觀經濟的影響［9］。消費者形象設定得太低，將導致消費者保護范圍過大，從某種程度會導致消費者福利的減損。例如，過于嚴苛的認定會增加廣告者的管理費用和國家財政成本，而國家稅收和管理成本支出最終都要納入產品成本而轉嫁給消費者［10］。筆者認為，隨著市場經濟的發展，國民素質的提高，我國競爭法中消費者形象不應樹立過高，以兼顧雙方利益的平衡。畢竟，將消費者應承擔的適當注意義務過多地轉移到經營者身上，有違民法公平正義的原則。因此，德國、歐盟的“一般消費者”形象標準可以為我國立法司法所借鑒。

綜上，相關公眾為可能購買廣告產品的消費群體，并應從這一群體中的一般消費者（即理性知情、合理謹慎）的角度來判斷廣告是否引人誤解。

（二）引人誤解的廣告內容分析

相關公眾的內涵確定之后，下一步需要判斷，在個案中，法官如何從相關公眾的角度理解廣告，廣告的內容是否使相關公眾產生錯誤認識。判斷的標準有以下幾種：

1.整體觀察與比較主要部分相結合原則。經營者以廣告等方式宣傳其產品，相關公眾一般情況下只會留下一個大概的印象，并以此作為消費的依據，不會深究其具體內容，一般也不會對廣告做逐字逐句的分析。［11］因此，判斷廣告是否引人誤解應從整體上進行觀察，以廣告在整體上給消費者的印象為判斷依據。廣告等宣傳內容又有主要部分與附屬部分之分。根據比較主要部分原則，如果主要部分在外觀上、名稱上、觀念上使人陷入錯誤的認識，即使附屬部分的內容是真實的，仍應認為屬于引人誤解的表示。［12］在判斷廣告是否使人產生錯誤認識時，應該將整體觀察原則與比較主要部分原則相結合進行判斷。加多寶與廣藥集團虛假宣傳案中，筆者認為，加多寶對于具有重大關系的事實進行了隱匿，使得涉案廣告的主語即其主體部分“加多寶涼茶”具有歧義。從整體上觀察，相關公眾可能得出“加多寶品牌的涼茶連續七年全國銷量第一”的印象。即使涉案廣告語的謂語、賓語——“連續七年全國銷量第一”是真實的，也不妨礙法院認定其引人誤解。整體觀察與比較主要部分相結合原則是理解廣告內容、判斷是否使相關公眾產生錯誤認識的首要原則。

2.根據客觀要素與顯著部分原則。德國司法實踐認為，對相關公眾理解的形成具有決定意義的是諸如語言、產品質量等廣告的客觀要素。應該根據對該客觀要素的理解來判斷廣告是否使人產生錯誤認識?！捌渲嘘P于語言方面，涉及日常生活用品的廣告，則應以日常習慣用語為理解標準；涉及一定地域或專業范圍的廣告，則是以該范圍的通用語為理解標準”。［11］如果廣告通過圖形、色彩或其他打印技術特別突出某部分以引人注目，那么該顯著部分對于相關公眾的理解的形成具有決定意義，應該以該顯著部分給相關公眾的印象作為廣告是否引人誤解的判斷標準。［6］加多寶與廣藥集團虛假宣傳案涉案的數則廣告中，有兩則廣告的文字內容為“中國第一罐”，并沒有標示主語。法院認為，該廣告語雖然沒有主語，但在這兩個廣告語旁邊均有標著特別引人注目的“加多寶”字樣的罐裝涼茶圖片。根據客觀要素與顯著部分原則，這兩句廣告語給相關公眾留下的印象，更多的是加多寶品牌的涼茶連續七年獲得了“中國第一罐”的榮譽，這可能使相關公眾對加多寶品牌涼茶產生錯誤認識。

3.相關公眾的誤導率。因為虛假廣告引人誤解的判斷并不需要全部或大部分的相關公眾受到誤導，而只需一定比例的相關公眾有受到誤導的危險即可。我國《反不正當競爭法》沒有關于相關公眾受到多大的比例的誤導，才構成引人誤解的規定?？v觀各國競爭法立法，是否在引人誤解的判斷中引入誤導率并應達到多大的比例，并沒有一個統一的標準。美國判例法上并不強調一個相對的量化標準。在McNeilab，Inc.v.American Home Products Corporation一案中①see McNeilab，Inc.v.American Home Products Corporation，501 F.Supp.517，525-9（S.D.N.Y.1980）.，法官認為，廣告的誤導性傾向的證明，不需要一個最小比例的消費者誤導率。引人誤解的判斷毋寧是質的標準而不是量的標準，原告需要證明能打動法官比例的消費者從廣告中受到一個錯誤的、誤導性的影響，一個極小比例的消費者受到誤導也可能打動法官。①原文為：“An advertisement's tendency tomislead need notbeestablished by anyminimum percentageofconfused consumers.The requisite proof is qualitative，notquantitative，and plaintiffneed only show”thata not insubstantialnumber of consumers receive a false ormisleading impression from“the commercial”.

4.廣告發布者不利解釋原則。如果上述的判斷標準已被用于檢驗廣告是否引人誤解，法官仍然覺得是否引人誤解處于真偽不明時，可以采用對廣告發布者不利解釋原則予以補充判斷。根據商事合同法的精神，在合同解釋中，多奉行合同提出者不利解釋原則。例如，國際統一私法協會在《國際商事合同通則》第4.6條規定：如果一方當事人提出的合同條款含義不清，則應當作出對該方當事人不利的解釋。筆者認為，這一規則對判斷商業廣告是否引人誤解具有借鑒意義。當然，這一原則不能被無限制地擴張適用，如果經過整體觀察與比較主要部分，根據客觀要素與顯著部分進行判斷之后，法官仍然覺得廣告有可能誤導消費者，但又不是十分確信的時候，才可以適用。如果經過前幾階段的判斷，已經能證實廣告不具有誤導性，則不能適用廣告發布者不利解釋原則認定廣告引人誤解。換句話說，廣告發布者不利解釋原則是一補充性的判斷標準，其適用應特別謹慎。

（三）引人誤解的證明程度分析

相關公眾基于廣告的影響而對廣告所宣傳的產品產生錯誤的認識，是否就足以認定廣告引人誤解從而構成虛假廣告？抑或需要消費者基于錯誤認識而作出錯誤消費決策才能構成引人誤解？我國《反不正當競爭法》及相關司法解釋并沒有明確規定。我國法院對此也沒有形成統一認識。有的學者認為：“表述行為已然導致可能的錯誤決策的事實足以構成誤導，即使沒有導致決策的作出和損害事實的發生，也同樣構成誤導而必須禁止”。［14］臺灣學者劉孔中也認為：“誤導的規定以預防危險的發生為目的，危險不需要轉化為具體損害，以有誤導的危險為足以。換言之，引人誤解判斷的重點應是廣告所訴求相對人對該廣告的認知，而不是其客觀的意義”。［15］比較法上關于引人誤解的證明程度標準主要有兩種立法例，一種要求廣告須對消費者決策的作出有實質性的影響，另一種只要求廣告使消費者產生錯誤認識，有可能作出購買決策即可。

1.實質性影響標準。關于引人誤解的證明程度，要求有實質性影響的典型國家為美國和加拿大。《加拿大競爭法》第52條規定，任何人不得直接或間接地以任何方式對公眾進行虛假或引人誤解的陳述，以至對消費者產生實質性的影響。［16］美國學者認為，引人誤解其要件必須包括廣告實際上影響到受廣告影響的人的經濟行為。［17］美國判例法上，證明存在一個可能受到廣告誤導的消費者群體還不夠，還需證明這一群體在做出購買時確實受了該廣告的實質性影響才做出購買決策的，而不是基于其它原因的影響做出。

然而何為“實質性影響”？在American Home Products Corporation v.Abbott Laboratories一案中，法官認為，實質性影響即“在充滿競爭的同一市場中，受爭議的廣告對于原告的競爭優勢有明顯的不利影響，這種影響體現在如果持續性的廣告效應疊加在消費者的身上，那么會最終造成原告銷量上的遞減”。②see American Home Products Corporation v.Abbott Laboratories，522 F.Supp.1035，1039-40（S.D.N.Y.1981）.這是從競爭者的角度來理解實質性影響。還有法官從消費者的角度來闡釋了何為廣告對消費者決策有實質性影響。例如，在Johnson&Johnson v.Carter-Wallace，Inc.一案中，法官認為引人誤解的證明標準必須達到“原告銷量的遞減與廣告的誤導性群體受到該廣告的影響而做出購買決策之間，有邏輯上的因果關系”。①see Johnson&Johnson v.Carter-Wallace，Inc.，631 F.2d 186，190（2d Cir.1980）.由于因果關系的存在是一種客觀事實，因此，“實質性的影響”的證明也應該是一種事實的證明。在Vidal Sassoon，Inc.v.Bristol-Myers Company案件中，法官繼續補充道：“單單證明廣告發布者具有損害競爭對手的競爭利益從而提高其競爭地位的主觀目的，還不滿足實質性影響的證明標準。②原文為：“the proofwentbeyond the axiom thatadvertising is designed to enhance sales and/or image at the competitors'expense，or lostmarketshare by the aggrieved competitor”.原告銷量遞減以及消費者消費的事實，證明消費者看到被爭議的廣告后認為他們不再需要原告的產品，同樣不屬于實質性影響。因為以上兩種情況的出現可能是營銷方案的改變造成的”。③see Vidal Sassoon，Inc.v.Bristol-Myers Company，661 F.2d 272，276（2d Cir.1981）.總的來說，該觀點對實質性影響標準要求較高，即相關公眾受到廣告的影響而產生錯誤認識，基于這種錯誤認識而作出了不利于自身的消費決策，因此造成了其他誠實經營者處于不利的競爭地位，廣告發布者也獲得了不正當的競爭利益。在美國，僅僅證明廣告使相關公眾陷入錯誤認識，尚且達不到引人誤解的構成標準。

2.可能性標準。在德國和我國臺灣地區，證明引人誤解只需廣告使相關公眾對廣告所宣傳的產品產生錯誤的認識即可，因為相關公眾可能基于這種錯誤認識而作出購買決策，具有誤導的危險，足以引起競爭法的規制。德國2004年《反不正當競爭法》第5條的立法理由書對此有明確的說明：如果關于商品或服務的性質、供應動機以及關于商業關系的宣傳，足以使一部分交易相對人陷入錯誤認識，并且足以以與競爭至關重要的方式影響其購買決定的，應予以禁止。［6］因此，德國法上引人誤解的構成只要宣傳具有使相關公眾陷入錯誤認識，并足以影響其作出購買決策的可能性即可，無需舉證證明宣傳行為使一部分相關公眾實際上作出了錯誤的購買決策。

由于我國《反不正當競爭法》對這方面的規定為空白，導致了各個法院采取的判斷標準不一。就加多寶與廣藥集團虛假宣傳案而言，法院認為涉案廣告由于表現方式的不真實，從整體上觀察，相關公眾可能得出“加多寶品牌連續七年獲得中國涼茶銷量第一”的榮譽。這會讓相關公眾認為加多寶商標存在七年之久，使得相關公眾對加多寶商標陷入錯誤認識，誤解了其本不具備的特征。法院認為，使用時間長的商標在一般意義上凝結的商譽更高，更容易受到消費者的青睞。消費者可能基于加多寶商標有七年之久這一錯誤認識而作出購買決策，因此，涉案廣告引人誤解，構成虛假廣告。該案中，法院采用了可能性標準來認定引人誤解。而在亞細亞公司訴康奇公司案中，康奇公司在廣告中稱：人腦中有腦白金體，分泌物為腦白金。其腦白金產品的主要成分是腦白金，天然腦白金是體內腦白金體所分泌的激素。法院認為其宣傳的具體情節不真實，但最終并不認定其構成虛假廣告。因為普通消費者并不具備大腦分泌物的知識，即使對其產生錯誤認識，也不足以證明這種錯誤對于實際購買行為有多大的影響力。因此這種錯誤認識不是形成被告商品市場競爭優勢的決定因素。④參見濟南市中級人民法院（2000）濟知初字第13號民事判決書。該判決判斷引人誤解的標準又遠遠超出可能性標準，而達到了要求實質性影響的程度。

新《廣告法》第28條規定：廣告以虛假或者引人誤解的內容欺騙、誤導消費者的，構成虛假廣告。廣告有下列情形之一的，為虛假廣告：（1）商品或者服務不存在的；（2）商品的性能、功能、產地、用途、質量、規格、成分、價格、生產者、有效期限、銷售狀況、曾獲榮譽等信息，或者服務的內容、提供者、形式、質量、價格、銷售狀況、曾獲榮譽等信息，以及與商品或者服務有關的允諾等信息與實際情況不符，對購買行為有實質性影響的?？梢?，新《廣告法》將引人誤解的證明程度予以明確化，即單純證明廣告內容與實際情況不符，使消費者產生錯誤認識還不足以認定廣告引人誤解，還需證明消費者的這種錯誤認識對其購買決策的作出有實質性的影響。筆者認為，這里的實質性影響應該類似于美國的實質性影響的程度，這無疑提高了虛假廣告的證明標準。

（四）引人誤解的免責事由分析

一般來說，法院只要依照上述標準，認為相關公眾受到廣告的影響，對廣告所宣傳的商品產生錯誤認識，誤解了其本不該具有的特征，且這種錯誤認識對其作出購買決策具有實質性影響，即可認定廣告引人誤解，從而構成虛假宣傳。國外法院在認定引人誤解時，除了考慮競爭法意義上的構成要件外，偶爾會考慮其它輔助性因素，從而減輕或免除廣告主所應承擔的法律責任。

1.共同損失原則?！肮餐瑩p失原則”（contributory negligence）是指由于未來是否會遭到虛假廣告的攻擊，而導致可能的受損對于原告來說是難以預期的，因此，如果原告沒有建立必要的預防機制或措施來預防/平衡這些可能的侵害，而僅僅寄希望于將來法院的保護，那么原告的這種消極懈怠或疏忽本身是有過錯的，應該根據其過錯程度來承擔相應的后果。①see Coca Cola Co.v.Tropicana Products，Inc.，690 F.2d 312，216 U.S.P.Q.27（2d Cir.1982）.美國法官Learned Hand提出的適用于大部分民事侵權案件的漢德公式（The Hand Formula）給出的標準是：如果事故造成的損失乘以發生事故的可能性，超過被告為預防事故可能采取措施的負擔，則被告就犯有過失，應當承擔責任。然而，這種標準在美國法院普及的后果嚴重：原告將本應由其承擔的成本，通過法院的侵權損害賠償轉嫁到被告身上，因此原告往往消極懈怠，不會有采取預防措施的激勵。［18］以上“共同損失原則”就是美國法學家波斯納采用經濟分析法學的方法對“漢德公式”所引起的不公正社會現象的修正，如果原告可以以比事故損害成本低的成本來預防事故的發生的話，若他沒有采取任何預防措施，則不能獲得賠償。在美國法院認定虛假廣告時，“共同損失原則”已成為法官考量的重要因素之一。

2.合比例審查原則。在CocaColaCo.v.Tropicana Products，Inc一案中，法官認為，在認定引人誤解時，應該考慮兩組利益，并在兩者之間作出符合比例的衡量。一組是消費者受欺詐的程度以及原告可能受到的損失，另一組是被告開發新廣告的時間和費用、替換目前廣告的成本以及被告在被禁止使用該廣告后的一段時間內，由于其他競爭者的繼續廣告而帶來的不利影響。②see Coca Cola Co.v.Tropicana Products，Inc.，690 F.2d 312，216 U.S.P.Q.27（2d Cir.1982）.若經權衡后，法官認為，消費者受欺詐的程度和原告可能遭受的損失并不大，而禁止該廣告對被告的商業利益的影響極大，則法官可能會傾向于保護廣告者的商業行為自由。在德國，引人誤解的認定在一定的情形下經常受到合比例原則的審查與限制。例如，引人誤解的認定不能和憲法規定的基本權利保護相沖突，不得阻礙共同體法在共同體市場實現商品、服務流通自由的目標，也不得禁止由某些法律規定的標志的使用，即使交易相對人發生了誤解，其理解與法律規定的含義不一致。［6］

三、結 語

根據對引人誤解的判斷標準進行分析，筆者認為，在加多寶與廣藥集團虛假宣傳案中，一審法院從涉案廣告相關公眾的角度，分析了廣告在消費者心中可能產生的整體印象，進而認定廣告可能使消費者誤解加多寶涼茶具有其本身不具備的性質，因此具有誤導性，構成虛假宣傳不正當競爭行為。從現行《反不正當競爭法》規范的角度，該論證從邏輯上是自洽的，這也是二審法院對一審判決予以維持的原因。然而，筆者認為，在上訴中，二審法院除了審查一審判決的內容之外，可以將思路適當打開些。首先，可以考慮新《廣告法》中確立的實質性標準原則，判斷涉案廣告使消費者產生加多寶商標有七年之久的錯誤認識，該錯誤認識是否對消費者的購買行為有實質性影響？對此，可能需要一定的社會實證調查來作為證據支持。此外，二審法院還可以結合美國的共同損失原則以及合比例審查原則，考察虛假廣告對廣藥集團的影響及其擴大是否本身存在疏忽及懈怠，以及加多寶集團被禁止該廣告后對其市場競爭地位的影響。唯有如此，才能從合規范性、合目的性兩個方面兼顧雙方利益。

結合上文對虛假性與誤導性在認定虛假廣告中的地位以及對誤導性的構成要件的分析，筆者建議，將來《反不正當競爭法》修改時，能吸納學者觀點、結合國外競爭法的立法經驗，以及協調《廣告法》等法律的修改，對虛假宣傳條款進行重新構建。首先將虛假宣傳定義為：對商品或服務所作的引人誤解的表示，使得相關公眾誤解了該商品或服務本不具有的特性，對相關公眾作出購買行為有實質性影響。這一定義既包含引人誤解的虛假表示和引人誤解的真實表示，避免了司法實踐中“引人誤解”和“虛假”在理解和適用上的混淆，又將不引人誤解的虛假表示排除在競爭法的規范之外。此外，這一定義還能在某種程度上緩解《反不正當競爭法》與《廣告法》《消費者權益保護法》《產品質量法》等法律在概念、保護法益、邏輯體系方面混亂的局面，使得各類保護競爭市場秩序、維護消費者合法權益的法律能共同構成一個協調統一的規范體系。其次，采取因素列舉式的立法模式，對引人誤解的構成要件進行規定?？梢愿鶕罢w觀察與比較主要部分相結合原則”、“客觀要素原則”以及“顯著部分原則”等，提煉出相關抽象要素，作為判斷引人誤解的一般條款。在一般條款之下采用非窮盡式列舉的方式，規定數種目前我國司法實踐中較為常見、典型的虛假宣傳行為。這樣既能保證了條款適用的靈活性，又能保障司法實踐中準確、便捷地認定虛假宣傳。最后，建議在《反不正當競爭法》的總則部分，適當規定“認定不正當競爭行為應當盡可能的兼顧經營者之間、經營者與消費者之間的利益平衡，并最大程度上照顧社會公平、商業自由以及市場效率等價值”。唯有如此，我國《反不正當競爭法》才能符合當代社會利益保護多元化的需求。

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（責任編輯：汪小珍）

D923.49

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1001-4225（2016）05-0066-08

2015-08-14

章凱業（1990-），男，廣東潮州人，中央財經大學法學院碩士研究生。