民間借貸違法犯罪的法律適用問題再探討

李　然申莉萍（.羅源縣人民法院　福建　羅源　350600；.成都市人民檢察院　四川　成都　6005）

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民間借貸違法犯罪的法律適用問題再探討

李然1申莉萍2
（1.羅源縣人民法院福建羅源350600；2.成都市人民檢察院四川成都610051）

【內容摘要】近年來，隨著經濟持續高速發展，我國民間借貸市場異?；钴S，并呈現出新特點：專業融資機構興起、違法犯罪規模驚人，從消費性借貸為主向生產經營性借貸為主轉化。民間借貸案件頻發給經濟發展和社會穩定造成較大影響。然而，目前法律制度對民間借貸違法犯罪的規定不完善，造成社會認知混亂和司法認定困難。借鑒臺灣、美國和日本等國家和地區立法和司法實踐，建議賦予民間借貸合法的法律地位，明確劃定罪與非罪、此罪與彼罪的界限，為民間借貸市場的正常發展提供良好的法律環境。

【關鍵詞】民間借貸非法吸收公眾存款罪集資詐騙罪法律適用

*本文為成都市檢察院重點項目“民間借貸違法犯罪的法律適用問題研究”的階段性研究成果。

近年來，我國民間借貸民事案件暴增，2011年全國審結59.4萬件，2014年審結102.4萬件，訴訟標的額逐年增長，暴露出民間借貸存在較大隱患。大量民間借貸違法犯罪案件之所以都停留在偵查階段，真正認定的刑事案件僅是冰山一角，是因為認定中存在爭議或存在取證困難。

一、民間借貸違法犯罪形成的原因

1.龐大的民間資本尋求投資渠道。首先，隨著我國經濟快速發展，老百姓手中的錢不斷增多，逐漸形成龐大的民間資金。2012年，我國城鄉居民儲蓄余額接近40萬億元，儲蓄率全世界排名第一；2013年末，城鄉居民存款達44.7萬億元。[1]其次，資本投資渠道有限。股市和基金市場尚處于低迷狀態，其他的投資渠道并不豐富。而且我國實行金融制度利率管制，存款儲蓄實質上進入了“負利率”時代。最后，資本逐利本質與投資渠道狹窄的矛盾日益顯現，大量民間資金投向了民間借貸市場。

2.金融服務供給缺失。第一，我國農村廣大地區正規金融機構的網點設置還不夠密集，有的地區還處于空白狀態，老百姓難以獲得便利的金融服務。截至2012年末中國仍然有1696個鄉鎮沒有銀行業金融機構網點。[2]第二，金融機構辦理貸款手續繁瑣、周期長、要求抵押等，難以迅速滿足普通老百姓的融資需求。第三，金融壓抑扭曲了資金配置。相對較低的貸款利率加劇資金供求之間的失衡，在資金短缺的條件下，政府會通過國有銀行以加大對國有大中型企業的幫扶力度，而中小型企業資金缺口仍然存在。地下金融的繁榮是對金融壓抑的一種本能反應，這也是非法集資頻發的背景之一。

3.現行法律對民間借貸采取“以堵為主”法律政策。對民間借貸采取壓制性法律政策，使民間借貸的主體和利率等受到嚴格限制，未合理確立民間借貸的合法地位。重視事后制裁，對民間借貸活動事前和事中缺乏有力監管措施，導致了民間資本無序發展、異化、積累危險。

二、對中國民間借貸違法犯罪法律適用的反思

美國當代著名法學家E·博登海默認為“法律的秩序要素所涉及的是一個群體或政治社會是否采納某些組織規則與行為標準的問題。這些規則與標準，按其設想一定要給予為數眾多卻又混亂不堪的人類活動的模式和結構，從而預防不能控制的混亂。”[3]我國這種金融壟斷的現象，越來越引起人們的反思。非法集資案件認定尚存在的困難：

（一）罪與非罪界限不清

1.罪與非罪界限不清。正常的民間借貸與非法吸收公眾存款罪之間如何界定，成為區分是否構成刑事犯罪的關鍵。何種融資行為屬于受法律保護的行為，何種屬于違法犯罪行為，司法實務中為方便采取比較簡單粗放的認定方式。許多集資活動，如非法吸收公眾存款罪，沒出事，法律就不管，一旦出事就會構成刑事犯罪，予以追究刑事責任。此種一刀切的現象反映了我國司法實踐中對于合法民間融資與非法吸收公眾存款之間的認識比較混亂。許多沒有暴露的非法集資行為仍然在蔓延和發酵，同時非法吸收公眾存款案件披著“民間融資”的合法外衣，讓投資者難以辨識。

2.入罪標準的質疑。我國在《刑法》176條、最高人民檢察院與公安部頒布的《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定》（以下簡稱《追訴標準》）第28條、最高人民法院頒布的《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》3條中規定①，從吸收存款的數額、對象和損失三個方面作為是否作為入罪的量化標準，但是隨著經濟的發展，2001年制定的個人吸收20萬的入罪標準能否作為衡量現在經濟犯罪的依據？依照最高院的統計數據，2012年，全國法院民間借貸案件案均標的額為29.4萬元，其中，內蒙古鄂爾多斯市法院案均標的高達59.2萬元，浙江溫州市法院案均標的額高達94.2萬元。[4]從實際數據來看，2001年制定的標準顯然太低了，如若還是按此解釋作為入罪標準，大量民間借貸案件將被納入刑事法律調整的范疇，大大壓縮民間融資的市場空間。按照《追訴標準》，向30戶以上借款屬于非法吸收公眾存款罪，那么向29戶借款則屬于合法民間借貸的范疇，一戶之差竟制造了罪與非罪的區別，此種制度安排是否合理？

3.資金用途是否影響入罪。從非法吸收公眾存款罪的立法初衷看，刑法懲治的是間接融資行為而非直接融資行為。[5]有學者認為“只有當行為人非法吸收公眾存款，用于貨幣資本的經營時（如發放貸款），才能認定為擾亂金融秩序，才能以非法吸收公眾存款罪論處?！盵6]許多司法機關在具體辦案過程中，不區分吸收資金的用途，也不區分集資行為是否造成嚴重后果，一刀切將非法集資行為適用非法吸收公眾存款罪來處理。2008年浙江高院、浙江檢察院和浙江公安廳聯合出臺了《關于當前辦理集資類刑事案件適用法律若干問題的會議紀要》中規定“為生產經營所需，以承諾還本分紅或者給付利息的方法，向社會不特定對象籌集資金，主要用于合法的生產經營活動，因經營虧損或者資金周轉困難而未能對付本息引發糾紛的，一般可不作為非法吸收公眾存款犯罪處理?！钡菑摹督忉尅返谌龡l最后一款的規定“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節顯著輕微的，不作為犯罪處理”來看，在界定“罪與非罪”的標準上，資金是用于正常的生產經營活動或違法犯罪行為，并不實質上影響犯罪的構成。[7]

（二）如何認定非法吸收公眾存款罪中的“社會公眾”和“非法”

“向社會公眾收資金”是區分非法吸收公眾存款與正常民間融資、集資詐騙罪與詐騙罪的關鍵因素之一。有學者認為公眾是指存款的人是社會上較大范圍內不特定的人，如果存款的人只是少數幾個或小范圍的人，則不能認為是公眾。[8]2010年《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第3條第2款規定單位非法吸收公眾存款對象在150人以上的應當依法追究刑事責任，有學者認為單純以人數標準認定“特定對象”有失偏頗，倡導借鑒美國證券法上的“需要標準”來認定“既存的實質性關系”，以此使口口相傳的行為定性更加合理。[9]集資人已經向社會上的全體公眾發出吸收存款的告示，最終只是吸收了個別人的存款，金額達到一定限額，能否認定為非法吸收公眾存款罪？集資人主觀上是向特定的人吸收資金，特定的一些人又向不特定的人吸收大量存款，對于入罪是否有影響？

如何認定“非法”。我國法律未作出解釋，1998年國務院發布的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》作了規定。實踐中爭議主要在于《辦法》能否作為非法吸收公眾存款罪的定罪量刑的依據。該罪主體對象為一般對象，自然人或單位均可，那么像銀行等此類依法設立的金融機構是否屬于該罪犯罪主體？如果銀行未合法經營，未經審批擅自提高利率吸收公眾存款是否構成非法吸收公眾存款罪，這在法律體系中并無明確規定。

（三）如何認定集資詐騙罪中的主觀方面

“非法占有目的”屬于主觀范疇，法律文件雖已有一定標準，對其準確進行認定頗具難度。2001年司法解釋列舉了“非法占有目的”七種情形，此種以客觀的事實作為基礎進行主觀推定模式，對于集資詐騙罪的主觀認定中存在擴大范圍可能性，將更多的不合法集資行為囊括在內。在具體集資詐騙案件中，非法占有目的與不返還或無法返還財產之間并不是一一對應關系，僅僅從客觀結果來倒推目的性，不能排除其他可能性。

（四）如何區分民間借貸違法犯罪的此罪與彼罪

民間借貸違法犯罪在刑事法上主要有四種罪名：非法吸收公眾存款罪，集資詐騙罪，擅自發行股票、公司、企業債券罪以及欺詐發行股票、債券罪。犯罪行為日益變化，導致各種犯罪行為之間無法涇渭分明，在司法實務中存在認定困難。特別是在非法吸收公眾存款與集資詐騙罪兩種非法集資類罪名，由于在犯罪主體、主觀方面、侵犯的客體和客觀層面都很相似，容易在司法認定中產生混淆。

三、完善民間借貸違法犯罪法律政策及立法建議

當前民間借貸市場發生了巨大嬗變，司法實務反映出違法犯罪問題認定的困境，強烈呼喚法律政策與立法及時作出回應。

（一）域外經驗與借鑒

1.美國。美國民間借貸行為屬于合法，主要是采取信用合作社形式，建立完善的民間金融法律監管制度來規范民間金融秩序。美國擁有8600家合作金融機構，民間金融服務的保障機制越來越完善。

2.日本。重視制定法律進行監管，2006年修訂《貸金業規制法》，2009年已成立18家關于消費金融的組織，設立貸金業協會負責具體監管等。[10]2010年實施的《貸金業法》主要包括：一是貸金業規范化。二是抑制過度放貸。三是利率體系規范化。四是嚴打超高利率（109.5%）和地下高利貸。②目前該法的治理成效逐漸顯現。

3.臺灣。注重運用民商事法律規范民間借貸，除非是涉及詐騙的違法犯罪活動，否則即使引發一定風險，也不會明文禁止，只依據契約規定的債權債務關系承擔民事責任。1985年開始民間金融“合法化”努力，2000年順利實現民間金融合會的“法典化”。

（二）法律政策及立法建議

民間借貸非法集資的危害性不言而喻，重新審視當前民間借貸的法律政策和立法具有較強的現實意義。本文認為對于民間借貸應采取以下法律政策和進行立法改革：

1.賦予民間借貸合法法律地位。首先，將民間借貸納入金融框架。由于利率和配套服務的原因，目前我國金融機構還遠沒有完全吸收民間資金的能力，規模龐大的民間資本最終總要找到一個出口，尋求其利益最大化。2008年銀監會與央行聯合發布《關于小額貸款公司試點的指導意見》，被認為監管層對地下金融開始從“以堵為主”轉向“疏堵并舉”。小額貸款公司是疏導地下金融的有益嘗試?！皣抑攸c支持以熟人社會為背景的合作制民間金融的發展，使地下錢莊合法化、公開化，以合作制的形式從事金融、投資、生產、流通等活動。”[11]

其次，發展多種形式的民間借貸。鑒于各種合作金融機構（小額貸款公司、信用社、P2P網絡借貸平臺等）自身資本實力弱、管理層次少、運行費用低以及和中小企業信息對稱等特點的市場定位，在解決中小企業融資難問題上具有得天獨厚的優勢。

最后，金融改革先行先試。2010年最高院出臺《關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》，在對整個民間融資市場的監管上，將更多采用刑法和民商法、行政法結合起來處理的方式，這代表的是一種民間集資非犯罪化的趨勢。2010年《國務院關于鼓勵和引導民間投資健康發展的若干意見》進一步擴寬民間投資的領域和范圍，允許民間資本適度興辦金融機構。2012年國務院批準《浙江省溫州市金融綜合改革試驗區總體方案》，使得地下金融向著合法化、規范化邁出了寶貴的一步。

2.民間金融機構納入金融監管體系。

首先，通過對民間融資的主體資格、資金投向、融資方式、利率浮動范圍、風險糾紛的處理及收益的稅收調節等方面進行明確規定，將民間融資納入制度范疇。

其次，抓住時機進行金融開放化革新，引導民間借貸、合會、小額信貸等合理存在的民間金融形式向正規金融形式轉變。

再次，監管當局應對民間金融機構風險內控制度的有效性進行審查和檢查，建立起民間金融風險預警和處理機制。

最后，完善中小企業和個人信用體系，將民間融資機構納入金融監管體系。

3.以立法形式對罪與非、此罪與彼罪的界限以及刑罰予以明確規定。

第一，賦予民間借貸合法法律地位，將合法民間借貸納入民商事法律調整范圍?？赏ㄟ^債權債務關系確定民間借貸主體之間的權利和責任。將民間借貸金融機構的組織形式、登記、監管納入行政法調整范圍，規范民間借貸市場行為，從地下金融轉變為陽光下運行。

第二，明確民間借貸違法犯罪行為的規定，劃清罪與非罪的界限，此罪與彼罪的區別。對于入罪標準予以明確，建議設置高利貸入罪標準。只要不落入刑法調整范圍的民間借貸行為，均可依據民事法律進行規制，擴大民事保護的范圍。對于各種具備合法形式的民間金融機構，通過國家金融機構加強監管，由行政法規進行調整規范。

第三，關于非法吸收公眾存款罪。構成此罪不以發生損害后果為前提，但可以作為量刑考慮，未造成嚴重后果的，可以從寬從輕處理。避免用解決間接融資的措施來處理直接融資的問題，對于沒有登記備案的民間金融組織或個人發起的達到一定規模的吸收公眾存款的行為，違反了法律管理性的規定，擾亂金融市場秩序，累積社會風險，應納入刑法調整的范圍。使民間借貸在公開層面上運作，受金融部門監管和社會監督，減少風險。

第四，關于集資詐騙罪。首先借款人是否采取詐騙手段，其次在吸收資金時借款人對否具有償還能力。非法占有的目的在集資過程中產生，應將犯罪目的產生前所募集的款項排除在集資詐騙罪數額之外。[12]

第五，關于借款合同效力。在集資詐騙案中，關于借款人與出借人簽訂借貸等合同的效力，刑事上是否構成犯罪對民商事合同的效力產生的影響并非絕對。民事案件應按照民事法律規范審理，刑事上構成的詐騙罪，在民事上只能構成欺詐行為，合同應認定為可撤銷合同。

第六，我國非法集資犯罪的最高刑罰。經濟犯罪不適用死刑是國際社會的共識。美國除叛國罪外，各州刑法死刑都是具備主觀故意的暴力犯罪，經濟犯罪已廢除死刑。大多數國家，只有故意并危害生命或者造成其他極端嚴重后果的最嚴重的罪行可判處死刑。我國也已廢除該罪死刑。

合理引導數額龐大的民間資金在市場經濟中合理配置，對于撬動我國經濟發展將起重要作用。重視和改善民間借貸刑事立法，將民間借貸市場從地下運作引導向在陽光下健康運營，具有特別重要的現實意義。

注釋：

①刑法第176條規定：第一，個人非法吸收或者變相吸收公眾存款數額在二十萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款數額在一百萬元以上的；第二，個人非法吸收或者變相吸收公眾存款三十戶以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款一百五十戶以上的；第三，個人非法吸收或者變相吸收公眾存款給存款人造成直接經濟損失數額在十萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款給存款人造成直接經濟損失數額在五十萬元以上的，構成非法吸收公眾存款罪，應予以立案追訴

②資料來源：日本金融廳http://www.fsa.go.jp/news/21/kinyu/ 20091204- 5/09.pdf，2015年8月26日訪問。

參考文獻：

［1］東方財富網［EB］.at:http://finance.eastmoney.com/news/ 1365，20141005430701793.html，2015年7月28日訪問.

［2］搜狐咨詢.城鄉金融資源冷熱不均，農村金融鼓勵民資入股加盟［EB］.at:http://roll.sohu.com/20140208/n394599233.shtml.，2015年8月10日訪問.

［3］E·博登海默.法理學—法哲學及其方法（中譯本），華夏出版社，1987.

［4］黃凱，阿榮.社會變遷與法律回應：我國民間借貸的立法完善建議［J］.江西社會科學，2014（2）.

［5］劉憲權.刑法嚴懲非法集資行為之反思［J］.法商研究，2012（4）.

［6］張明楷.刑法學［M］.法律出版社，2012.

［7］羅軍，張媛.淺議我國民間融資的立法現狀特點及其法律規制建議［J］.區域金融研究，2012（6）.

［8］楊興培，李翔.經濟犯罪和經濟刑法研究［M］.北京大學出版社，2009.

［9］李有星，范俊浩.非法集資中的不特定對象標準探析-證券私募視角的全新解讀［J］.浙江大學學報（人文社會科學版），2011（9）.

［10］孫章偉，王聰.“消金三惡”與治理［J］.現代日本經濟，2011（1）.

［11］劉明遠.熟人社會、抱團取利與中國民間金融的穩定性發展［J］.學術研究，2011（6）.

［12］劉遠.金融詐騙罪研究［J］.中國檢察出版社，2002.

*作者簡介：李然（1978—），女，法學碩士，福州市羅源縣人民法院紀檢組長，研究方向為民商法學；申莉萍（1978-），女，法學博士，成都市人民檢察院公訴二處副處長，研究方向為民商法學、刑事法學。

中圖分類號：D922.28

文獻標識碼：A

文章編號：1007- 9106（2016）01- 0072- 04