投資者保護視野下期貨領域監管及刑事規制若干問題研究

上海市公安局經偵總隊一支隊課題組（上海市公安局經偵總隊， 上海 200083）

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投資者保護視野下期貨領域監管及刑事規制若干問題研究

上海市公安局經偵總隊一支隊課題組
（上海市公安局經偵總隊， 上海 200083）

摘 要：由于期貨交易所特有的價格變化頻繁、保證金制度對沖機制等情況，期貨交易過程中往往存在大量的風險。為此，需要通過加強法律制度建設、完善監管工作措施等途徑，維護市場秩序，保護期貨投資者的利益。

關鍵詞：期貨投資者；保護；監管；刑事規制

一、期貨市場投資者風險概說

（一）期貨市場投資者風險的界定及特征

期貨市場投資者風險，是指各參與期貨交易投資者在期貨交易過程中可能遭受的投資損失或利益減少的可能性。①期貨交易所特有的價格變化頻繁、保證金制度、對沖機制、雙向交易機制、每日結算制度等情況意味著其在運行過程中蘊含了很多風險。根據上述特征，筆者認為，期貨市場投資可能存在如下風險：首先，由于期貨交易的商品價格變動較為頻繁，供求變化較大，因為自然、政治、經濟、社會等多方面的因素就會引起期貨市場價格的迅速變化；加之期貨價格與現貨價格之間的價格差（基差）所產生的共振，容易加劇風險。其次，由于投資者在進行期貨交易時并不需要繳足期貨合約涉及的總金額，只是需要根據合約規定繳納5%至20%不等的保證金，這樣無形中就放大了期貨交易的規模，從而“以小搏大”，這種杠桿效應再加上券商在對適格投資者審查失當的情況下允許其融資融券就容易催生過度投機的市場風險導致市場失衡。最后，由于期貨交易特殊的對沖及雙向交易機制的特點吸引了更多投機者參與交易，在大大增加期貨市場流動性的同時，不僅帶來了價格變化的風險，更存在著刑事犯罪的隱患。

（二）期貨市場投資者風險的類型

1. 投資者市場風險：因大宗商品市場價格的不利變動而導致損失的風險

投資者市場風險是指期貨市場中正常價格風險，是由影響價格的各種因素作用而引致的價格波動給投資者帶來的風險。這類風險來自于期貨市場以外，對于期貨市場的影響是客觀存在的，管理者不能控制。它包括兩方面內容：一是宏觀環境變化風險。這種風險來自自然、社會和經濟活動等各個方面，影響商品供求變化, 也會影響交易者對未來價格變化的合理預期。二是政策性風險。這是指國家政策變動造成的期貨價格波動風險。任何政策變動勢必引起市場價格的非正常波動，使交易者遭受損失，也會使期貨市場出現風險。期貨市場是國家金融市場的組成部分，難免受到國家政策變動影響，進而產生政策性風險。例如,國家出臺的轉基因政策，曾經明顯影響了大豆期貨價格的正常走勢。

2. 投資者投機風險：因為過度投機造成巨額虧損

從期貨市場的本質來說，期貨市場在市場經濟中的重要功能之一，是使各種生產者和商業貿易者能夠通過套期保值規避價格風險，從而安心于現貨市場的經營。期貨市場要實現這種功能必須要有投機者參與，在尋求風險利潤的同時,也承接了市場風險，因此，一個正常的期貨市場上一定數量的投機者是必須和必要的。但如果投機者在期貨交易中占了絕對支配地位，非但不能很好地發揮期貨市場的積極功能，反倒會沖擊整個金融市場造成市場風險。目前期貨交易過程中，參與人投機的心理往往占了上風。甚至在從事套期保值的交易者中，也有不少做投機交易的，比如有些糧油加工企業在期貨市場上卻成為了空方的大戶等等。在這種情況下對價格的炒作便成了唯一的主題。根據現代經濟學的理論分析，期貨市場是屬于“不完全市場”的范疇。在這種市場，商品價格的高低在很大程度上取決于買賣雙方對未來價格的預期，而遠遠脫離了這種商品的現時基礎價值，從而可能導致價格“越買越貴”或“越拋越跌”的正反饋循環。在這種情況下就很容易出現價格往極端發展的風險。這樣對期貨的投資行為就存在著很大的盲目性，造成嚴重的投機風險。

3. 投資者信用風險：來自期貨公司和投資者兩個方面的風險

從市場角度來看，期貨市場是信用經濟高度發展的產物，沒有一個良好信用環境作為基礎，在期貨市場將很難長久立足。而經濟社會日趨激烈的競爭，高風險高收益成為風險投資者的最大動力，由此導致的信用過度擴張最終必定導致信用的扭曲，其中最為典型的就是透支交易。自上世紀九十年代我國期貨市場建立以來，因透支交易而引發的糾紛始終是期貨交易糾紛的熱點問題之一，《最高人民法院關于審理期貨糾紛案件若干問題的規定》（以下簡稱《規定》）對于透支交易的認定及責任承擔作了比較明確的規定。該《規定》第三十一條第三款規定，審查期貨公司或者投資者是否透支交易，應當以期貨交易所規定的保證金比例為標準。但近年來不斷有期貨交易公司進行違規允許投資者透支交易，期貨經紀公司在客戶保證金數量不足的情況下允許其進行期貨開倉透支或持倉透支，透支交易是一種純粹的過度投機的行為，會助長市場盲目投機和虛假市場需求，侵蝕、沖擊甚至擾亂正常的市場秩序，不利于期貨市場的健康穩定發展。

4. 投資者法律風險：期貨市場規則缺失和監管疏漏風險

期貨市場規則缺失會導致不該從事投資交易者進入期貨市場，加大由期貨“零和游戲”決定的各類參與者利用交易規則的缺陷，損害投資者的利益。狹義監管疏漏通常是指未嚴格按照現有的有關期貨制度實行監管，對各種違法違規行為未能有效遏制的情形（動態意義上監管）。廣義上監管疏漏泛指制度、監督、協調和處置等治理措施存在缺陷（動態和靜態意義上監管）。上述政策性風險也具有法律風險的一些特質。蘇州“紅小豆602事件”和海南中商所“F703咖啡事件”等便是例子。

（三）期貨市場投資者風險的成因

1. 市場機制因素

金融市場自身存在不穩定性，廣義貨幣包含銀行信用，隨著銀行信用的收縮和擴張，經濟呈現周期性的特點，加之政策性因素的參與，如果實施不恰當的貨幣政策就無法反映經濟社會中的實際需求，從而導致金融體系的不穩定，進而產生期貨市場投資者風險。

2. 市場心理因素

由于金融市場資產價格的周期性波動與實體經濟存在較大的差異（即基差波動），即使投資者的理性投資行為得以延續，不管市場與實體經濟是否發生了偏離，市場參與者過于積極或者消極的情緒最終都會導致市場失衡，即在期貨市場投資過程中投資者容易出現潮流效應（bandwagon effect）而最終導致市場失衡。

3. 人為因素

由于期貨市場交易結算制度必定落后于市場的發展，加之從業人員業務素質良莠不齊等原因，為了追求個人利益，通過代客惡意炒單、允許客戶違規透支甚至挪用保證金的方式獲取不法利益，最終被行政查處甚至刑事打擊的情形屢見不鮮。此外，部分投資者追求一夜暴富，缺乏期貨投資基本常識和自我保護意識，對期貨交易制度不夠了解，風險承受能力薄弱，投機心理占了上風，其中不乏違規配資，將交易密碼告訴代理人，委托他人代理進行交易，這樣不僅不利于期貨市場的正常發展，而且會導致個人經濟利益的重大損失。

4. 制度因素

期貨市場規則和制度的缺陷是引發期貨市場投資者風險的制度因素。以1995年12月21日海南中商所“F703咖啡風險事件”為例，海南作為中國咖啡生產的大省，在當時全國的咖啡食用、藥用量極其有限，并有固定的進貨渠道的情況下，咖啡期貨缺乏套期保值需求。期現脫節，再加上限量交割，必然會使咖啡這一期貨品種淪為投機和操縱市場的工具。交易所限量交割制度給了F605至F703多次逼倉行為創造了外部條件，導致期貨價格巨烈波動。因此，上述交割限量制度與期貨市場套期保值和價格發現功能相悖。這導致了這一期貨品種淪為大戶投機和操縱市場的工具。

二、 期貨市場投資者保護的必要性分析

（一）期貨市場投資者保護的內涵和外延

1. 期貨領域投資者保護的內涵

期貨領域投資者保護是由國家法律、期貨市場監管機構、地方政府、中介組織以及公司共同構建的藉以防止投資者權利被侵占的一系列制度安排。

2. 期貨市場投資者保護的外延

（1）法律體系的完善。法律體系的完善能夠降低市場的交易成本，保護投資者的利益，但其內在的不完備性為證券市場監管發揮作用提供了空間，中介組織也可以彌補法律和證券市場監管機構在改善公司信息披露方面的不足。

（2）法律和證券市場監管制度的制定和執行。法律和證券市場監管制度的制定和執行受政府意志的影響，雖然中央政府有意愿通過完善法律條款和建立相應的市場監管機構來保護投資者利益，進而推動資本市場和經濟的健康發展,但地方政府或官員出于政治利益或個人私利的考慮，可能會使立法和證券市場監管的投資者保護功能大打折扣。反過來，如果法律和市場監管趨于完備，地方政府和官員損害投資者利益的行為會受到約束。

（3）微觀企業的自身機制。在宏觀制度環境一定的情況下，微觀企業可能會通過改善公司治理機制降低其與外部投資者之間的信息不對稱水平，并約束內部人的自利行為，從而滿足融資需求和降低融資成本等。①柳建華、魏明海：《投資者保護的內涵與分析框架》，《中山大學學報》2010年第3期。

（二）期貨市場投資者保護的重要意義

中國期貨市場從誕生的那一刻起，就伴隨著發展與規范、創新與監管、保護投資者利益、市場效率與市場安全、期貨接軌現貨等一系列問題。隨著我們市場制度的不斷完善，交易品種的逐漸增加，交易規模逐年放大，國內的期貨市場與相關資本市場以及國際期貨市場的聯動性越來越強，其系統性風險也在逐年增加。因此要求我們加快相關制度的建設，最大限度地降低市場的風險成本，使得廣大投資者的自身利益得到保護，才能長久地吸引投資者，保證市場的穩定發展，這是我國期貨市場當前和今后所面臨的一項重要課題。②張志強：《依法保護投資者利益構建誠信的期貨市場—淺議我國期貨投資者保護制度建設》。目前，中國市場對于風險管理工具有迫切需求。從國際經驗來看，股指期貨是一種很好的穩定市場的工具，作為市場的減震器和穩定器，有利于平滑市場風險，有效防止市場大起大落、過度波動。毫不夸張地說：期貨市場的發展歷史伴隨著監管者與被監管者的博弈。③郭曉利：《監管者同市場操縱者的博弈－讀〈商品期貨交易及其監管的歷史〉》。在規范市場與發揮功能的爭論中，其核心問題是投資者利益保護。

1. 這是保護投資主體的信心與積極性的需要

投資者是投資活動的主體，從投資活動中獲得預期收益和效益，是投資者的根本動機與目的。如果投資者的投資目的無法得到正常實現，必然使投資者對常規的投資渠道失去信心。市場的穩定性對于投資者來說是至關重要的，大起大落必將損害投資者的利益。在經濟全球化的今天，投資已經成為拉動經濟增長的“三駕馬車”之一。如果投資趨緩,就會導致企業投資不足，生產下降，利潤降低，阻礙整個國民經濟的健康發展。中國改革開放以來的經濟迅速增長就是和大量吸引外資直接相關的。此外，如果資金不能從法定規范的渠道獲得利益，就一定會以各種非正常的、地下的渠道進入市場，擾亂市場秩序，對國家的貨幣政策和宏觀經濟運行造成干擾。

2. 這是擴大對外開放與開展國際合作的需要

經濟全球化的核心就是金融的全球化，也就是資本在全球范圍內高速流動。在全球的資本市場中，一國所占的份額，既取決于本國經濟的比較優勢、對外開放程度等，同時也取決于吸引資本的優惠政策和與投資相關的法律法規。后者就是要建立確保投資者能獲得預期收益和效益的制度環境。

3. 這是由投資者在資本市場上相對處于劣勢地位所決定的

首先，投資者對上市公司的信息獲取無相對優勢，投資者需要有關發行公司的公司財務狀況、未來收益、競爭狀況等方面的信息，并且以一種統一的形式公布，如果沒有這些信息，投資者就很難做出判斷。其次，投資者受到損害時缺乏相應的保護，由于嚴格意義上的信息不對稱性和非強市場效率的廣泛存在，加之投資者對投機利潤的關心，即使是充分的信息披露也不足以給投資者提供充分的保護。最后，缺乏對投資者的保護會間接損害資源配置效率。在缺乏監管的市場上，上市公司有動力向投資者發布夸大的甚至是虛假的信息以提高價格或謀取其他利益，通過操縱現貨市場進而操縱期貨市場。同時，資金的低效配置還會破壞期貨市場的價格發現機制。

三、完善我國期貨市場投資者保護行政監管機制探索

（一）完善合格投資者準入制度

1. 建立合格投資者準入制度的必要性

（1）這是保障期貨市場穩定健康發展的必然要求。近些年來，全球期貨市場迅猛發展，交易規模迅速擴大，參與者數量越來越多。但是，在快速發展的背后，潛藏著很大的風險。投資者準入風險便是其中較為重要的一項，而建立合格投資者準入制度可以從源頭上有效避免投資者盲目參與所帶來的該類風險。投資者適當性管理是要建立一個投資者權益導向的市場產品或者服務提供的標準體系及自律規則，建立對不當行為進行預防和糾正的市場行為體系。所以，推動投資者適當性管理，建立投資者適當性管理的原則和標準，實質上是保障市場主體的行為規范和實現市場內在創新的一個基本條件，既保護投資者，也保護提供產品或者服務的市場主體，這些都是市場穩定運行的必要條件，從而為維護期貨市場的健康穩定運行提供基本保障，也為市場創新提供安全的底線和施展空間。

（2）這是投資者權益保護的必然要求。隨著期貨市場的深入發展，投資者保護成為核心價值和發展觀的支撐，而維護投資者權益的核心，就是要在遵循“買者責任自負”的原則下，推進公平參與、契約平等原則，強化“賣者有責”的市場自律和監管要求。而從客觀上講，投資者是多元和有差異的，這是期貨市場乃至整個資本市場發展的現實基礎。為此，保護合格投資者機制自然而然地被引入，體現了“賣者有責”、實質公平、投資者至上或服務優化的要求。投資者適當性管理通過盡量避免期貨中介機構不考慮投資者的實際需要，同時也不做任何說明，向投資者隨心所欲地推薦并不適合其自身情況的產品或者服務的情況，達到保護投資者權益的目的。另外，對于中小投資者或者是一般投資者的優先保護是投資者權益保護的重要方面，這既是公平公正要求的體現，同時也是國際上通行的做法。保護中小投資者就是保護全體投資者，是對期貨市場公平正義原則的維護。所以，保護中小投資者權益就自然地成為當前監管部門工作的重中之重。因為相比之下，中小投資者處于弱勢地位，風險承受能力、風險認知能力、綜合分析能力較差，自我保護能力也較弱，為此既要創造條件讓中小投資者珍視合法權利，同時要從風險管理角度保障中小投資者審慎參與，理性介入，給予全方位的服務，力爭為其創造一種普惠的、簡樸的具有制度性關懷的投資服務，這些都客觀上要求我國必須實行投資者適當性管理。

2. 完善我國合格投資者準入制度的設想

（1）法律上明確將投資者適當性制度寫入《證券法》

作為一個高風險行業，在金融行業的整個交易過程中，風險在銷售環節表現得尤為突出，為了降低投資者風險，就必須使投資者自身情況和產品特征達到最大程度的匹配，故而構建投資者適當性制度是十分必要的。現階段，我國雖然沒有專門針對投資者適當性制度的國家立法，但不可否認《公司法》和《證券法》是我國投資者權益保護的法律基石。其中《證券法》以保護投資者利益為基本宗旨，是投資者利益保護的重要法律依據，是衡量各種交易行為是否合法的重要準繩。但現階段《證券法》中涉及投資者適當性制度的僅有第一條和第六十九條，其中第一條規定對投資者的合法權益應當予以保護；第六十九條僅規定金融機構違法銷售金融產品所要承擔的連帶責任，但對金融市場常見的不當銷售行為以及違反說明義務的做法并未給出明確的規定，對于此類違法行為所導致的損失賠償更是未有提及。以《證券公司監督管理條例》與《證券法》對目前中國證券市場上存在的不當投資勸誘行為的相關規定為例，在內容上分別禁止“承諾收益及彌補損失”、“提供確定性判斷”等行為，但其僅把不當投資勸誘行為規定為證券欺詐行為，并未從法律角度對證券欺詐行為做一個系統而明確的劃分。根據上述法律法規規定，不當投資勸誘中的有一部分行為確實屬于證券欺詐行為，例如向投資者保證收益，承諾不具任何風險。但另一部分行為則因為具有很強的隱蔽性而很難被視為證券欺詐，況且由于法律并沒有對證券欺詐的特征做出概括，自然這些越界的行為也無法得到驗證。例如金融市場中最常見的建議性購買，即金融機構在產品銷售中確實向專業知識不豐富的投資者推薦產品并建議其購買，出于對金融機構的信任，投資者甚至做出違反自身意愿的選擇，但這種行為因法律漏洞的存在而無法得到規范管理且愈演愈烈。因此，中國今后在修改或完善金融市場相關法律時，一定要注意對證券欺詐等行為做一個大致列舉，即使無法列舉全面，也要對其特征做一個概括，以便法官行使自由裁量權判斷某些行為是否屬于證券欺詐或不當銷售行為。否則，很難有效地保護和救濟金融消費者，而在其他方面的規定上，也要盡可能地細致和規范。實際生活中，分業經營的銷售模式正被逐漸打亂，一些復雜的金融產品由于涉及多個領域而模糊了界限，一個復雜的金融產品往往涉及諸多領域，任何一個領域知識的欠缺都會造成損失。另外一方面，金融機構為了獲取更多的利益，在銷售產品時往往對收益做出虛假宣傳，把高風險的產品肆意包裝成 “安全保障型金融商品”，這種情況由于未受任何法律規制而逐步蔓延至整個行業從而使得金融消費者受到損失的情況增多，中國亟需制定相關法律法規以規制上述現象。

（2）政策上建立系統全面的投資者適當性制度

① 總體原則：堅持“把對的產品賣給對的人”。根據投資者適當性制度概念的內涵，在適當性義務框架內，金融機構應該根據不同的投資者情況建立專屬于個人的投資檔案信息庫，根據信息庫信息了解客戶，并按信息庫的新內容對投資計劃進行調整和評估，依據評估結果向投資者提供服務。簡而言之，投資者適當性制度要堅持一個總的原則即堅持“把對的產品賣給對的人”。這個原則需要從以下幾個方面加以落實：首先要在思想上引起重視。 一項制度，尤其是新制度從起步到完善首先要求引起思想上的重視，思想上的重視是成功的第一步，此制度不僅是為了最大限度保護投資者的利益，更是為了實現整個金融市場“高標準、穩起步”的目標，有助于促進金融行業的長遠發展。從這個角度來講，不論是金融產品的銷售機構，從公司領導層到普通員工，還是個人或是機構投資者，以及監管機構都要認識到該制度的重要性，嚴防思想上出現松懈，從而堅定落實國家政策保護投資者利益。其次要對銷售過程予以規范。為了確保“適當性制度”落到實處，而不是流于形式，就要抓住金融產品交易過程中最重要的環節即銷售環節。

② 投資者：堅持事先的投資適合度調查。在進行投資前做好相關調查，根據調查結果選擇與自身條件相符合的金融產品也是投資者適當性制度的重要組成部分。事先的調查不僅要從金融機構出發，投資者自身的調查也是非常必要的。金融機構的調查可以根據自己認定的標準予以判斷，其方式主要包括現場詢問、問卷調查等，最后由其根據調查結果結合金融產品特征選擇高匹配度的投資者資源。投資者應當客觀評估自身的風險承受能力、專業知識水平和財政狀況，審慎決定是否進行相關金融產品的交易。需要提示的是，評估只是一個最低限度的要求，在從事金融產品的交易中情況復雜多變，通過評估并不意味著投資者在投資時不會遭受任何風險或損失。

③ 金融產品：全方位分析產品特征，掌握風險與收益的平衡點。2008 年的全球金融危機充分驗證了投資者一旦選擇了與自身情況不相匹配的金融產品之后風險是極大的，由于我國投資者中散戶較多，金融監管和保護都具有一定困難，在投資者盲目跟風投資的情況下會對金融機構的監管造成相當大的壓力，從而無法顧及到所有的投資者。因此，在這樣一種情況下，我國不得不變監管機構被動保護為投資者主動保護。在金融機構的不斷引導下，讓他們認真衡量自身是否擁有與金融交易相匹配的風險意識和資金實力，去評估自己是否適合參加到這個市場中來，從而做出成熟的投資決定。其實在選擇理財產品過程中，“風險承受能力”和“風險偏好”是需要重點考慮的兩項關鍵性要素。前者是投資者對自己的收入、生活狀況等基本情況進行了解，客觀對風險承受能力進行評價，在自己所屬的類型中選擇和配置相應的投資產品。風險偏好則屬于主觀范疇，加入更多性格和情緒因素，表現為投資者主觀意識上對風險和收益的認知。當風險承受能力和風險偏好達到平衡時，無論是投資本身，還是投資者的心理感受都是最理想的狀態。如果二者無法平衡，投資人往往會陷入困惑：究竟是遵循風險承受能力測試的結果，還是按照自己對風險的偏好進行投資選擇？這時候投資者必須清醒地認識到，自己的風險偏好，是否建立在全面了解風險和收益的基礎上。如果是，那么可以遵循自己風險偏好進行投資，如果不是，那么就要在充分對產品進行了解后再對金融產品進行選擇。在進行投資前系統地對產品做出分析一方面可以增加對產品的了解，了解金融交易的特征，另一方面也可以對自身的風險承受能力和專業知識水平做一個反思，在實踐中不斷進步，更好的進行投資操作。

（二）健全期貨交易中的保護機制

1. 強化中介機構的風險揭示義務

（1）制度保障要從行業自律規范上升到法律義務約束。投資者適當性制度應該是新時期投資者權益保護的一項重要手段和措施。要想取得實際效果及形成強制性規定，必須把原有的規定從政府規章上升到法律法規，在《證券法》中予以明確。 行政部門、自律組織對照法律依據再細化相關規則。 一方面，投資者適當性管理制度上升到法律層面后，將成為行政部門、自律組織及市場主體必須遵守的法律規范，具有法律強制性，若不能有效落實，即未執行法律規定，履行法定義務，執法部門可以依法追究責任。 另一方面，投資者適當性管理制度的法律屬性，給投資者權益受到侵害后的法律救濟提供了法律依據。 原有的自律規范屬于行業組織自發的準則，不具有法定的強制性，所以在投資者維權過程中，必然產生糾紛，即使證券公司未履行自律要求，但其執行無強制性，無法強行追究其責任，賠償投資者損失。 因此，應當將現有的投資者適當性管理制度上升到法律，通過修訂《證券法》，在法律中明確相應的義務與責任，及后續的違法懲戒措施，確保執行投資者適當性管理制度成為證券公司的一項法定義務。同時，在《證券法》中還應對投資者與證券公司之間的投資者適當性糾紛明確規定解決的途徑、方法，真正做到切實保護投資者權益。

（2）平衡規定適當性制度實施各主客體間的權利與義務。從投資者適當性制度涉及的主體來看， 不僅有行政監管機構、證券交易所、各級自律組織，還包括最為重要的市場主體——證券公司與投資者，在制度的具體落實中，需要上述的所有主體積極承擔各自在市場中的責任以及履行各項義務。 從本質上來說，通過適當性管理制度設立證券公司的適當性義務，就是為了平衡證券市場中因交易雙方的信息不對稱地位所引起的差異，加強對證券公司的約束，限制證券機構對市場的影響，保護投資者利益。因此，證券公司是實施適當性制度最為直接的主體，具有履行投資者適當性管理的法定義務，包括對投資者進行信息采集及分類、披露法定信息、對投資者個人信息保密等各項義務。再從市場監管機構、證券交易所以及行業自律組織來說，他們具有指導與監督證券公司履行適當性制度的義務，一方面要對證券公司是否履行了適當性的義務、履行的方式是否適當、履行效果是否合適，以及如何進行投資者信息調查和分類等，進行不斷檢查和監督；另一方面根據自身的監管職能，積極為投資者設立便捷、有效的投資者權益侵害后投訴的解決處理機制，確保投資者能高效、快捷地維護自身權益。 投資者是實施適當性制度的具體受眾，也負有積極配合、如實提供信息的義務，在不涉及個人隱私的情況下，投資者有義務提供相關的信息，以幫助證券公司能夠履行盡職調查的義務。 需要強調的是，投資者提供相關信息是一種被動的義務，即投資者就證券公司詢問的事項提供相關信息，未調查或者未詢問的，投資者如沒提供，則不構成未積極履行，而應視為證券公司沒有履行完整盡職調查的義務，從而違反了投資者適當性管理制度的要求。

（3）建立以履行法律義務為基礎的投資者適當性救濟途徑。法律義務的違反是導致法律責任承擔的前提。從目前來看，適當性管理制度還處在行政法規的層面，被包含在配套的部門規章、證券交易所業務規則、自律組織自律規范之中。上述的行政法規或者自律規范更多是強調證券公司應該履行的義務，但對違背適當性義務所應承受的責任與處罰措施，未做規定。這就使投資者在維護自身權益、實施法律救濟時遇到了障礙。 因此，在投資者適當性制度中，應對現有的缺失和漏洞進行彌補，明確規定投資者因證券公司未履行或部分履行或履行有瑕疵時，投資者可以采取的法律救濟措施，同時，也對證券公司積極落實適當性義務形成促進作用：一是修訂現有 《 證券法》，將相關制度從原有的政府規章上升到法律法規，明確適當性制度是證券公司必須履行的法定義務，以及違反義務所應承擔的法律責任，投資者應得的賠償等。二是根據證券公司與投資者間的法律關系，在合同締結時，強行約定證券公司應當履行和承擔的適當性義務，未按合同約定履行的，應該根據民事法律，承擔相應的法律責任，補償投資者損失。三是適當引入證券調解、證券仲裁等訴訟外糾紛解決方式， 改變當前投資者糾紛解決只能靠投訴、信訪的格局，既通過法律規范為投資者權益保護提供法律依據，實現對投資者權益的法律保護，也充分發揮仲裁、調解等其他法律維權渠道的優勢，便捷、靈活地處理證券公司與投資者在適當性制度上的糾紛，提高解決問題的效率。

2. 健全期貨領域的監管體系

（1）充分發揮自律監管的作用, 進一步完善現行三級監管體制。一個運行規范、 有序發展的期貨市場, 如果沒有自律監管作基礎, 再強大的政府監管也會感覺力不從心。美國實行多頭監管, 乍看起來, 監管實力似乎很雄厚，但事實上真正的監管資源非常緊張。如美國對金融衍生品的監管主要由 CFT C 和 SEC 負責。但 CF T C只在紐約、 芝加哥、 堪薩斯、 華盛頓特區和洛杉磯設有分支機構, SEC 只有 11 個派出機構。監管資源的這種緊張狀況使 CFT C 和 SEC 在市場監管方面過多地依賴于監管對象信息披露和社會中介機構監督。這在一定程度上導致其對銀行等金融機構內部風險控制問題以及信用評級機構獨立性問題心有余而力不足。目前中國證監會的監管工作中, 也存在監管資源不足的問題。這也是長期以來一直嚴重困擾監管部門的問題。為了克服這一問題, 國家必須充分調動一切可以調動的力量, 進一步發揮協會、 交易所等行業自律組織的作用。中國期貨業協會要采取措施, 充分發揮橋梁和紐帶作用, 盡快完成自身的體系建設。要提高會員的專業水平和行業的誠信水平, 及時解決行業內部糾紛, 從而為會員營造更好的發展環境, 減輕政府監管機構的直接監管負擔。期貨交易所的市場監管由于受行政管理體制的束縛, 存在先天的不足。其總經理任免和理事長提名都由中國證監會運作, 這種行政任命體制導致交易所總經理在市場的運營中沒有足夠的權力，交易所的權限太小, 很難實施有效管理。而有權力的中國證監會卻不對市場運作中出現的問題負責, 這種缺乏創新動力的體制限制了監管效率。因此, 政府要盡早調整交易所的行政性質,以克服其市場創新動力不足、 監管效率不高的弊端。

（2）推行金融創新的同時要注重監管創新, 使期貨監管與期貨產品創新之間保持平衡。期貨監管與期貨產品創新是互相促進、 互相作用的。一般來說, 市場參與者總是會想方設法利用期貨交易規則規避監管, 因此, 盡管監管體系建設一直在演進, 但它們始終會滯后于期貨產品創新。盧森堡歐洲投資銀行總經理阿爾弗雷德博士說，努力讓監管能力保持與金融創新的同步發展, 已成為各國監管機構面臨的一個主要挑戰。美國的金融監管工作已經發展到一個新階段 , 但監管者仍舊在原地踏步 , 停滯不前, 結果導致面對風險時措手不及, 無能為力, 遠遠跟不上金融創新的步伐。這也是次貸危機爆發的重要原因。例如, 在過去 10 年間,在金融創新中扮演著極其重要角色的 O T C 產品全球成交總額從 150 萬億美元增長到 950 萬億美元, 現已超過場內交易的 2倍, 但長期以來美國的 O T C 市場基本上是沒有監管者的。這使 OT C 市場缺乏約束, 再加上場外交易信息不完全、 不對稱等因素, 導致了 O T C 市場風險頻發, 為次貸危機的爆發埋下了伏筆。

（3）中國證監會要注重與其他監管機構之間的合作。市場結構發展變化, 客觀上要求監管模式作出適應性的調整。總體上說, 中國處于分業經營、 分業監管狀態, 但在混業經營趨勢下, 應建立金融監管協調機制, 這種協調一方面是中國內部的銀行業、 證券業、 期貨業、 保險業監管者之間的協調；另一方面, 也包括不同國家的期貨監管機構之間的協調。

（4）要注重監管效率。美國期貨市場的建立和發展是在制度性的市場機制業已確立的基礎上的歷史過程, 它與美國整體市場機制存在著協調與互動。由于美國多頭監管的存在,各機構的監管規則定得越來越細, 一方面, 確保了監管的準確性和法律的權威性; 但另一方面,犧牲了監管效率，使監管部門對市場的反應越來越慢。與此同時, 由于多個監管部門瓜分了整個金融市場的監管權力, 導致每個機構都沒有足夠的權力來監管整個金融市場和金融體系,從而在無休止的會議協商和等待審批中錯過最佳的監管時機。實踐證明, 違規行為的發生往往只需瞬間完成。因此對期貨市場的監管, 要注重監管效率。一般來說, 法律制度越健全, 市場機制越完善, 從市場搜集信息的成本越低。中國期貨市場從誕生開始便帶有計劃經濟的歷史烙印, 與美國的制度效率存在著顯著差別。中國期貨市場在以政府為主導的強制性條件下形成，缺乏成熟市場經濟體制下的基礎制度安排。隨著中國期貨市場的發展, 政府主導的這種外在制度的安排, 必然與期貨市場發展的內在規律之間產生摩擦與矛盾, 從而導致市場效率低下。因此, 在期貨、 證券和銀行業混業經營趨勢下, 中國仍實行分業監管模式, 各監管機構之間相互制約, 影響監管效率, 已經不能適應新形勢發展。待混業經營成為主流后, 中國應選擇以金融安全與金融效率并重或為增強本國金融機構的競爭力而實施監管, 作為金融監管的既定目標或根本行為準則, 建立統一的信息共享平臺, 實行統一監管, 從而降低監管成本并提高監管效率。

（三）完善期貨侵權救濟制度

1. 建立關于違法行為的民事賠償制度

期貨交易法律規范對期貨法律關系主體的民事財產權利的保護，主要通過兩個途徑實現：一是賦予該期貨法律關系主體以民事權利，使其成為權利主體，在其權利受到侵害時請求司法機關給予保護；另一途徑則是使侵害他人權利的行為人承擔一定的法律責任，以恢復被侵害者的權利。前者是正面規定權利的存在，后者則通過追究行為人的民事責任保護權利主體的權利。在證券市場，證券民事賠償制度正在逐漸完善，針對證券欺詐行為、內幕交易、操縱市場行為都作出了較為細致的界定，并規定了相應的民事賠償責任，而我國當前期貨領域相關法規和司法解釋中對違法行為的認定和處理沒有系統的法律責任規定，導致了民事賠償責任制度的缺失，投資者的權利無法得到有效救濟。因此，應加快完善期貨市場法律規范，建立期貨交易的民事賠償制度。或可借鑒新加坡民事賠償制度的經驗，建立和完善我國期貨市場民事賠償制度。一是期貨交易法律法規應明確期貨交易違法行為的民事責任，可參照德國立法的經驗，將違法行為與應承擔的民事責任一一對應，承擔刑事、行政責任不能豁免民事責任。二是法律規定應明確界定有權獲得民事賠償的主體、因果關系、歸責原則等。有權獲得民事賠償的主體為因違法行為產生損失的期貨投資者。對于期貨違法行為的民事責任大小的認定，必須明確違法行為導致的后果以及因果關系，才能確定違法行為人的法律責任。法律責任應當適用過錯責任原則，因一方當事人過錯造成對方損失的，有過錯的一方應賠償因其過錯造成的損失，雙方都有過錯的，應各自承擔相應的責任。三是參照新加坡模式，在刑事、行政審判程序中引入民事賠償程序。確定一個時限，在此時間段內，受違法行為損害的投資者可以在受理刑事、行政案件的法院提出民事索賠要求。四是完善期貨投資者保障基金制度。目前保障基金僅用于彌補期貨公司因嚴重違法違規或風險控制不利造成保證金缺口的情形，對投資者因欺詐、違規代理等帶來的損失不予補償。建議擴大保障基金的補償賠償范圍，如期貨公司無力賠償因違法違規行為造成期貨投資者的損失，則由保障基金按適當比例賠付；或可建立期貨交易保險制度，由期貨交易所、期貨公司從手續費中抽取一定比例投保，若投保人因相關違法違規行為導致損失，由保險公司先行賠付投資者，再向期貨交易所、期貨公司追償。

2. 健全期貨投資者爭議解決機制

一個常態健全的投資者權益保護法律體系，不僅需要法規對投資者實體權利全方位、立體式確權、賦權、給予廣泛的保護，更需要提供一種能讓投資者在合法權利受到損害時候能夠有效表達訴求、及時充分得到賠償的機制，即提供一套可以使受到侵害的投資者迅速、最大化獲賠的機制。提供和完善此種機制，筆者認為可以從完善司法救濟機制和創新非訴機制兩方面著手。

（1）完善期貨投資者司法救濟機制。其途徑有：一是根據期貨案件的特殊性，通過設立民事期貨糾紛審判庭，完善集團訴訟制度，使在期貨市場因操縱、內幕交易等受損的期貨投資者能最便捷地參與訴訟，最高效地獲得賠償；合理適用舉證責任的倒置，因強行平倉、全權委托、透支交易等引起的期貨交易糾紛中，因期貨交易基本都是由期貨公司代客戶入市交易的，投資者對期貨公司的行為是否存在故意或過失往往舉證不能，如將舉證責任分配給期貨公司則可以避免出現因期貨投資者舉證不能而無法得到法律保護的局面。二是如前所述，學習新加坡的模式，在刑事、行政程序中引入有關投資者索賠的民事程序，在對違法者追究刑事、行政責任的同時，令其對受損者進行民事賠償。三是對怠于行使監管義務或者未盡到合理監管義務的監管機構，對投資者造成損失的，投資者有權通過行政訴訟途徑追究其責任，保護自己的利益。

（2）創新期貨糾紛非訴解決機制。因司法機關特有的地位和屬性，訴訟能有效地保護期貨投資者的利益，但相比非訴解決機制而言，其耗時長、成本高。因此，除了完善司法救濟機制外，還需創新替代性糾紛解決機制。借鑒國外先進經驗，結合我國實際，其途徑有：一是以保護投資者利益為中心重構期貨仲裁制度。期貨仲裁制度在我國沒有得到廣泛應用，現行的仲裁制度沒有對社會公眾投資者進行傾斜性保護，其仲裁過程沒有體現高效率與低成本有關。建議以保護期貨投資者權益為中心，以效率和公平為價值目標，構建適應期貨交易特點的期貨仲裁制度。首先，仲裁程序的啟動仍應以仲裁協議為必備條件，不宜實行強制性仲裁；其次，仲裁機構應選擇專業性仲裁員，其可以由中國證監會、各省證監局、各大學和科研機構或期貨交易所中的專業人士擔任，以保證解決糾紛的公正性；最后，仲裁制度應適應期貨交易的特點。

3. 設立投資者保障基金制度

（1）期貨保障基金監管。與證券投資者保護基金的監管模式大體類似，期貨投資者保障基金由證監會負責基金籌集、管理和使用等日常業務監管；財政部監管國有資產和財務；人民銀行監管再貸款資金的合規使用。

（2）資金來源。根據規定：保障基金的啟動資金從交易所風險準備金中提取，具體比例按照風險準備金賬戶總額的百分之十五繳納。后續資金來源是：期貨交易所按交易手續費的百分之三繳納；期貨公司按照代理交易額的萬分之五至十的比例繳納；保障基金管理機構追償或者接受的其他合法財產。

四、投資者保護視野下期貨犯罪刑事立法的完善

1. 罪名結構的完善

刑法中可考慮設立“禁止從業”的資格刑。所謂禁止從業，是指禁止犯罪者從事與其犯罪相關的某些行業的刑罰方法。就期貨犯罪而言，禁止從業意味著禁止期貨犯罪人繼續從事期貨行業包括期貨經紀、交易、服務、監管等工作的一部分或全部，還意味著禁止犯罪的自然人擔任與期貨有關的行業的重要職務。這是一種剝奪期貨犯罪人一定時期或者永久從事期貨業的資格的刑罰。禁止從業作為一種行政處罰方法或者保安處分措施，在西方國家采用頗為普遍，有許多國家還逐漸地將其作為刑罰方法。從我國刑法規定分析，管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑和死刑等主刑都涉及到剝奪生命、限制或剝奪人生自由的內容，而三個附加刑中雖然有剝奪權利的規定，但只限于剝奪政治權利而不包括剝奪其他權利，由于政治權利不同于其他從業權利等，因此我們無法把剝奪犯罪者從事特定職業權利和剝奪擔任特定職務的權利歸入剝奪政治權利之中。就此而言，顯然刑法有關刑罰的規定對于剝奪犯罪者從事特定職業的資格和剝奪擔任特定職務的權利持排除的態度。但是，從期貨犯罪情況分析，期貨犯罪行為人有很多均是利用自己的職業、職務等便利條件實施的，這種行為明顯地違背了期貨行業的職業、職務要求，如同對于期貨犯罪者適用罰金刑可以在經濟上剝奪其再犯罪的能力一樣，對于期貨犯罪者適用禁止從業的資格刑可以從根本上消除其再犯罪的條件。刑法中可考慮設立“禁止從業”的資格刑。

2．刑罰配置的完善

（1）受法律出臺的時間先后不同以及立法者角度的不一致等因素的影響，我國刑法規定的期貨犯罪法定刑中的罰金刑與我國《期貨交易管理暫行條例》中規定的罰款還不是很協調。盡管《刑法》對內幕交易、泄漏內幕交易罪規定處以違法所得額以上的罰金，與《期貨交易管理暫行條例》中對相關行政違法行為的罰金處罰比例相同，不過較之《期貨交易管理暫行條例》,《刑法》對沒有違法所得的情況沒有規定相應的罰金刑。這顯然不能體現罪責刑相適應的原則。有基于此，筆者認為，我們應該對刑法中對期貨犯罪處以罰金刑的規定加以調整，這一調整應以《期貨交易管理暫行條例》的相關規定為參考，增加對沒有違法收入的期貨犯罪行為人處以罰金刑的規定。與內幕交易、泄漏內幕信息罪不同的是,《刑法修正案六》對操縱期貨市場的罰金規定作了修改，不僅刪除了對犯罪行為處以“違法所得倍以上倍以下”罰金的規定，也沒有對罰金數額作出詳細的規定，而只是說明要對犯罪人并處或單處罰金，這樣一個提法，偏離罪責刑相適應的原則。《刑法修正案六》修改后，對操縱行為無論如何都是要判處罰金的，但是沒有了具體處罰多少的規定，這樣就在量刑時給法官較大的自由裁量空間。對“情節嚴重”與“情節特別嚴重”判處罰金的分界點在哪，修正案并沒有給確切的答案。可以說，由于期貨交易的特殊性，期貨犯罪行為人不一定獲得利益，在有些情況下也不一定能說得清自己獲利多少，但可以肯定的一點是期貨犯罪行為造成的后果是嚴重的。因此，筆者認為，可以以行為人造成的損失為基礎，在這個行為基礎上對該行為判處罰金。此外，對經濟犯罪適用罰金刑不僅出于對經濟犯罪行為發生威懾作用的目的，更主要是削弱、剝奪犯罪行為人的再犯能力，針對情節特別嚴重的還應當判處沒收財產。

（2）在有關期貨犯罪中，刑法分則規定單位可以成為犯罪主體。但是，我們應該注意到，對期貨單位犯罪的處罰，刑法均規定，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和直接責任人員，處有期徒刑或者拘役。在這一法定刑中關于對單位判處罰金，均沒有明確規

參考文獻：定具體的罰金數，而對期貨自然人犯罪法定刑中的罰金，則均作了比較具體的規定，如“并處或者單處違法所得N倍以上N倍以下罰金”、“并處或者單處N萬元以上N萬元以下罰金”等。這種只對自然人犯罪規定具體的罰金數而對單位犯罪不規定的情況，顯然很難從理論上加以理解，因而兩者之間實際上存在不協調的問題。由于這一不協調的存在，實踐中就很難掌握標準，特別是對單位判處罰金時究竟應該是“重于”還是“輕于”對自然人判處的罰金刑，人們的一般理解應該是“重于”，但具體操作時還是因缺乏法律標準而導致處罰不統一的情況出現。筆者認為，對單位從事期貨犯罪所判處的罰金刑理應“重于”對自然人犯罪所判處的罰金刑，這是由單位犯罪的特征和對單位犯罪的處罰形式所決定的。我們完全可以在刑法或者司法解釋中，對單位期貨犯罪的處罰作出比較明確的規定，當然這一規定應該以刑法對自然人從事期貨犯罪的罰金刑規定為基礎，具體規定對單位可處較自然人罰金額幾倍的罰金。

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Study on Problems Concerning Supervision System and Criminal Regulations in Futures Sector from the Perspective of Protecting Investors

Research Task Group of Detachment No.1 of ECID of Shanghai Municipal Public Security Bureau （ECID of Shanghai Municipal Public Security Bureau, Shanghai 200083, China）

Abstract:There are a lot of risks in the process of futures trading. Accordingly, it is necessary to maintain the market order and protect futures investors’ interests by strengthening the development of legal systems, perfecting the supervision and so on.

Key Words:Futures Investor; Protect; Supervise; Criminal Regulation

中圖分類號：D631

文獻標識碼：A

文章編號：1008-5750（2016）02-0024-（14）

DOI:10.13643/j.cnki.issn1008-5750.2016.02.003

收稿日期：2015-12-28 責任編輯：何銀松

作者簡介：上海市公安局經偵總隊一支隊課題組成員包括：戴新福、胡斌勇、任志強、楊杰、王勇、張瀛、林植、袁維。戴新福，男，上海市公安局經偵總隊政委；胡斌勇，男，上海市公安局經偵總隊副總隊長；任志強，男，上海市公安局經偵總隊政治處主任；楊杰，男，上海市公安局經偵總隊二支隊副支隊長；王勇，男，上海市公安局經偵總隊七支隊副支隊長；張瀛，男，上海市公安局經偵總隊一支隊探長；林植，男，上海市公安局經偵總隊一支隊探長；袁維，男，上海市公安局經偵總隊一支隊民警。