家庭暴力之“家庭”概念的探討——以《中華人民共和國(guó)反家庭暴力法》為視角

陳 暉

(暨南大學(xué)，廣東珠海 519070)

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·家庭問(wèn)題專題研究·

家庭暴力之“家庭”概念的探討
——以《中華人民共和國(guó)反家庭暴力法》為視角

陳 暉

(暨南大學(xué)，廣東珠海 519070)

家庭暴力的主體范圍的界定，既不可過(guò)于狹窄，也不可無(wú)限制地延伸擴(kuò)大，應(yīng)符合我國(guó)法律體系的邏輯，并且考慮到公眾的理解與接受程度。以婚姻、血緣為基礎(chǔ)的包括姻親關(guān)系在內(nèi)的親屬關(guān)系，以及以一般家庭的生活狀態(tài)相處，能夠表現(xiàn)出彼此的情感信任與依賴的類似家庭關(guān)系，如同居關(guān)系等，他們之間發(fā)生的暴力，無(wú)論異性還是同性，均構(gòu)成對(duì)家庭關(guān)系網(wǎng)中個(gè)體之間親密關(guān)系的破壞，就可以認(rèn)定為家庭暴力，應(yīng)該納入反家暴法的防治范圍，給予受害者充分的保護(hù)，達(dá)到全方位防治家庭暴力的目的，實(shí)現(xiàn)家庭領(lǐng)域內(nèi)的正義。

家庭暴力；家庭成員；反家庭暴力法；“家庭”概念

一、我國(guó)立法對(duì)家庭暴力之“家庭”含義的取舍

家庭暴力之“家庭”概念的界定是《中華人民共和國(guó)反家庭暴力法》(以下簡(jiǎn)稱《反家暴法》)的重要內(nèi)容，是適用法律須解決的核心問(wèn)題之一，既涉及反家暴的范圍與程度，也影響對(duì)受害人保護(hù)的范圍和力度，只有清晰了“家庭”的內(nèi)涵，才能更準(zhǔn)確地界定家庭暴力。

我國(guó)現(xiàn)有涉及家庭暴力的相關(guān)文件中，包括2001年修訂的《婚姻法》、2005年出臺(tái)的《婦女權(quán)益保障法》和 2007年出臺(tái)的《未成年人保護(hù)法》都有明確禁止家庭暴力的條文，但對(duì)家庭或家庭成員的范圍與構(gòu)成皆未明確。自2000年以來(lái)，全國(guó)27個(gè)省、市、自治區(qū)出臺(tái)了以地方性法規(guī)或地方條例或多部門聯(lián)合文件為形式的反家暴政策。這些規(guī)定并沒(méi)有對(duì)“家庭”的范圍及構(gòu)成作出明確的界定。一些規(guī)范性文件，如2008年民政部、衛(wèi)生部、公安部、司法部、中宣部、最高人民檢察院、全國(guó)婦女聯(lián)合會(huì)7部委共同發(fā)布的《關(guān)于預(yù)防和制止家庭暴力的若干意見(jiàn)》，以及最高人民法院應(yīng)用法學(xué)研究所編寫的《涉及家庭暴力婚姻案件審理指南》中，對(duì)于家庭暴力之“家庭” 內(nèi)容的相關(guān)規(guī)定也是過(guò)于原則，宣誓性大于規(guī)范性。

在反家庭暴力立法過(guò)程中，有3份重要的資料反映了立法者在界定“家庭”及“家庭成員”時(shí)作取舍的糾結(jié)過(guò)程，分別是：2003年中國(guó)法學(xué)會(huì)“反對(duì)針對(duì)婦女實(shí)施的家庭暴力對(duì)策研究與干預(yù)”項(xiàng)目提出的《中華人民共和國(guó)家庭暴力防治法》(專家建議稿)(以下簡(jiǎn)稱《建議稿》)、2014年提出的《中華人民共和國(guó)反家庭暴力法》(征求意見(jiàn)稿)(以下簡(jiǎn)稱《征求意見(jiàn)稿》)，以及最終的《反家暴法》正式稿，3份文件對(duì)家庭暴力之“家庭”或“家庭成員”的界定也采用了不同的態(tài)度：《建議稿》中把家庭暴力限定在“家庭成員間”，對(duì)于“具有特殊親密關(guān)系的人或曾經(jīng)有過(guò)配偶、同居關(guān)系的人”也視為家庭成員，準(zhǔn)用相關(guān)條款。顯然，該《建議稿》擴(kuò)大了現(xiàn)行法以及傳統(tǒng)觀念對(duì)“家庭”的理解，將具有特殊親密關(guān)系以及前配偶和同居關(guān)系都納入廣義的“家庭”范疇。《征求意見(jiàn)稿》中的“家庭成員”包括配偶、父母、子女以及其他共同生活的近親屬，并將家庭寄養(yǎng)關(guān)系作為類似于家庭關(guān)系來(lái)規(guī)定。而對(duì)于戀愛(ài)、同居、前配偶則視為一般的社會(huì)成員關(guān)系，他們之間發(fā)生的暴力行為由《治安管理處罰法》《刑法》等法律調(diào)整[1]。該《征求意見(jiàn)稿》對(duì)“家庭”概念有所限縮，沿用了傳統(tǒng)基于血緣和婚姻關(guān)系為基礎(chǔ)的家庭概念，將家庭成員限制在近親屬的范疇之內(nèi)，而且對(duì)除配偶、父母、子女之外的近親屬還要求必須有共同生活的條件。而正式通過(guò)的《反家暴法》比《征求意見(jiàn)稿》的范圍擴(kuò)大了，但與《建議稿》的表述又不同，對(duì)于家庭成員是否就是近親屬未明確，正式稿中也未用“親密關(guān)系”這一詞，對(duì)前配偶以及同居關(guān)系沒(méi)有進(jìn)行例舉，而是借鑒了《征求意見(jiàn)稿》中的“共同生活”這一概念，將“家庭成員以外共同生活”的關(guān)系納入《反家暴法》規(guī)范的范疇。

可見(jiàn)，各類立法性文件都無(wú)法對(duì)家庭暴力之“家庭”作一個(gè)令人信服的統(tǒng)一界定。筆者認(rèn)為，《反家暴法》中對(duì)“家庭”概念的界定，既要考慮現(xiàn)行法律的相關(guān)規(guī)定，還要考慮司法實(shí)踐中適用的具體情況，要順應(yīng)社會(huì)發(fā)展變化并借鑒國(guó)際反家暴立法的通例。在反家暴的專門立法與實(shí)踐中，到底是應(yīng)將家庭暴力嚴(yán)格限定在家庭成員之間，還是應(yīng)對(duì)家庭的范圍作一拓展，將各種親密關(guān)系的伴侶納入家庭范疇？這個(gè)問(wèn)題在《反家暴法》的實(shí)施過(guò)程中，必定會(huì)引起爭(zhēng)議。

二、從家庭暴力的本質(zhì)看“家庭”之內(nèi)涵

(一)家庭暴力不同于一般的社會(huì)公共生活暴力

婚姻家庭關(guān)系主要是一種倫理親情關(guān)系，在家庭這樣一個(gè)相對(duì)封閉的空間，他們相互之間因其特定的人身關(guān)系而具有不同于一般人之間的權(quán)利和義務(wù)，成員之間在生活上、經(jīng)濟(jì)上有一種穩(wěn)定與相互依賴關(guān)系，不完全受公平、等價(jià)原則的束縛。家庭暴力正是對(duì)這種權(quán)利與義務(wù)的違反，破壞了家庭成員之間那種自然的生物性情感，產(chǎn)生權(quán)力支配與控制而實(shí)施暴力。

家庭暴力不同于社會(huì)公共生活中的暴力。首先，施暴者與受害人之間具有特定的人身關(guān)系，他們要長(zhǎng)期或終身生活在一起，施暴者有條件也有能力利用其在家庭生活中的優(yōu)勢(shì)，對(duì)相對(duì)弱小一方進(jìn)行壓迫與傷害，而作為家庭成員的受害人基于血緣關(guān)系或親情關(guān)系卻常常寬容暴力行為的發(fā)生，或因“家丑不可外揚(yáng)”而默默忍受，或期待對(duì)方自動(dòng)改正而不主動(dòng)告發(fā)，也極少給予施暴者直接的對(duì)抗。這就使得家庭這個(gè)基于愛(ài)和親密關(guān)系的最隱蔽的角落邪惡叢生、 暴力不斷， 使得“人人生而平等” “人人生而自由” 等法律格言懸置[2]，這種寬容與忍耐使得施暴者更加肆無(wú)忌憚，使家庭暴力更加頻繁地發(fā)生，從而表現(xiàn)出周期性、持久性的特征。

其次，家庭暴力發(fā)生在家庭領(lǐng)域這樣一個(gè)相對(duì)封閉的私人場(chǎng)所。如果按傳統(tǒng)的公共領(lǐng)域和私人領(lǐng)域的二分法，家庭是一個(gè)參照系，家庭內(nèi)為私人領(lǐng)域，家庭外視為公共領(lǐng)域，二者分屬不同的法律系統(tǒng)，前者以感情為紐帶，后者因合作互利而聯(lián)系，正義原則的功能僅僅限于人們自愿的契約關(guān)系，不適用于自然的家庭領(lǐng)域[3]。因此，家庭關(guān)系往往被認(rèn)為屬于“私人”或自治領(lǐng)域，國(guó)家和公眾出于對(duì)私權(quán)的尊重及對(duì)個(gè)人家庭隱私權(quán)的保護(hù)，法律對(duì)公民家庭領(lǐng)域內(nèi)的事務(wù)保持一定的謙抑性，以防止破壞家庭成員之間關(guān)系的穩(wěn)定性，因此，在立法和執(zhí)法過(guò)程中，容易對(duì)家庭暴力與社會(huì)公共暴力表現(xiàn)出截然不同的態(tài)度，家庭暴力中的受害人容易被隔離于法律秩序之外，這也是我國(guó)家庭暴力立法遲滯的原因之一，這種謙抑性還向社會(huì)傳達(dá)了一個(gè)重要的觀念信息，即“法不入家門”，造成了許多家庭暴力不為人知的私密性特點(diǎn)。然而，正是因?yàn)榧彝ケ┝Πl(fā)生在一些具有不同于一般人權(quán)利義務(wù)的家庭關(guān)系網(wǎng)的成員之間，才更體現(xiàn)出施暴者的主觀惡性及其暴力的社會(huì)危害性。因此，國(guó)家絕不能放任家庭完全自治，法律絕不能縱容家庭暴力行為的發(fā)生。

(二)從反家暴法宗旨看“家庭”之本質(zhì)

隨著國(guó)際人權(quán)運(yùn)動(dòng)的發(fā)展，將發(fā)生在私人領(lǐng)域的家庭暴力確認(rèn)為侵害婦女人權(quán)的行為，而非僅僅是施暴者個(gè)人或私人關(guān)系的現(xiàn)象，使得家庭暴力被納入基本國(guó)際人權(quán)保護(hù)的努力中。國(guó)家也積極介入家庭，加大對(duì)家庭私人領(lǐng)域的關(guān)注與專門和專業(yè)性介入，并由國(guó)家各項(xiàng)福利和政策來(lái)促進(jìn)家庭及其成員的生存與發(fā)展，反家暴成為國(guó)家責(zé)任。筆者認(rèn)為，家庭暴力影響婚姻與家庭的穩(wěn)定，也瓦解人們對(duì)于美好和睦家庭生活的追求與向往。受害人長(zhǎng)期遭受并隱忍家庭暴力，嚴(yán)重侵害其人身權(quán)利、自由與尊嚴(yán)，讓他們生活在家暴的恐怖與陰影中，使他們對(duì)自身生活缺乏自信和安全感，與人相處中表現(xiàn)出膽怯，工作中喪失熱情。即便對(duì)那些在家庭中未直接遭受暴力的成員而言，目睹家暴也是一種精神的折磨，他們極有可能因長(zhǎng)期目睹家暴而習(xí)得成為一個(gè)有潛在家暴傾向的人，如此循環(huán)往復(fù)，家庭環(huán)境的生態(tài)會(huì)變得更加惡化。更為重要的是，這種家庭中的暴力傾向會(huì)向社會(huì)公共生活中蔓延，給社會(huì)公共生活帶來(lái)粗暴或野蠻。從這個(gè)意義上講，家庭暴力的影響遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了家庭范圍，直接、間接地阻礙了社會(huì)的發(fā)展。基于此，《反家暴法》第一條明確立法宗旨在于“保護(hù)家庭成員的合法權(quán)益，維護(hù)平等、和睦、文明的家庭關(guān)系，促進(jìn)家庭和諧、社會(huì)穩(wěn)定”。從本質(zhì)上看，就是要為家庭成員提供一個(gè)安全的生存環(huán)境和個(gè)人發(fā)展空間，保障生活在婚姻家庭等關(guān)系中的人們免遭暴力侵害，平等相處，進(jìn)而促進(jìn)社會(huì)穩(wěn)定。

但“家庭”一詞在法律上并不確切，家庭成員也不是一個(gè)嚴(yán)格意義上的法律術(shù)語(yǔ)。一般認(rèn)為，家庭是由婚姻、血緣關(guān)系所組成的社會(huì)生活的基本單位，依據(jù)上述解釋，在規(guī)范層面上，家庭成員的結(jié)合具有法律上的合法性，是按照社會(huì)法律所允許且支持的方式存在的家庭形式，其內(nèi)部成員之間發(fā)生的暴力行為才是為法律所調(diào)整的家庭暴力。有學(xué)者主張把家庭暴力的主體范圍限定在家庭成員之間，與社會(huì)公共生活中的暴力相區(qū)分，符合家庭的傳統(tǒng)觀念和現(xiàn)實(shí)要求[4]。這也是《征求意見(jiàn)稿》所表現(xiàn)出來(lái)的立法態(tài)度，即對(duì)“家庭”或“家庭成員”作一個(gè)傳統(tǒng)的限縮界定。但也有學(xué)者表示反對(duì)，因?yàn)樵诂F(xiàn)代社會(huì)，家庭結(jié)構(gòu)和形態(tài)已呈多元化趨勢(shì)，如果將家庭概念僅局限于傳統(tǒng)的形式，那么許多曾經(jīng)或正在發(fā)生的由親密伙伴或親屬對(duì)婦女或弱勢(shì)群體實(shí)施的暴力，就很難歸入家庭，對(duì)保護(hù)婦女權(quán)利十分不利[5](P45)。也有學(xué)者認(rèn)為，如果將《反家暴法》對(duì)受害人權(quán)利的保護(hù)和救濟(jì)僅限于婚姻家庭權(quán)利，則無(wú)專門立法之必要，因?yàn)榘凑宅F(xiàn)行的《民法通則》《婚姻法》和《刑法》就同樣可獲相應(yīng)的保護(hù)和救濟(jì)[6]。該兩種觀點(diǎn)主張擴(kuò)大對(duì)“家庭”的解釋，其目的是更好地對(duì)受家暴傷害的人，主要是婦女，給予更鮮明的保護(hù)。顯然，學(xué)者們爭(zhēng)議的焦點(diǎn)與反家暴法立法歷程中所表現(xiàn)出來(lái)的爭(zhēng)議是一樣的。《反家暴法》到底是否該限縮還是擴(kuò)大家庭成員的范圍，家庭成員與近親屬是否應(yīng)該契合，這取決于我們對(duì)于家庭本質(zhì)的認(rèn)識(shí)。毫無(wú)疑問(wèn)，傳統(tǒng)的以婚姻、血緣、收養(yǎng)建立起來(lái)的家庭關(guān)系應(yīng)納入《反家暴法》調(diào)整的范圍，但是，以愛(ài)情或性為基礎(chǔ)的親密關(guān)系能否作為類似家庭關(guān)系來(lái)看待則見(jiàn)仁見(jiàn)智。筆者認(rèn)為，非傳統(tǒng)家庭模式在實(shí)踐中大量存在，如未婚同居家庭，解除了婚姻、收養(yǎng)關(guān)系的同居家庭等，這類家庭不符合婚姻成立實(shí)質(zhì)要件，但同居者之間因共同生活而具有與配偶相同或相似的親密關(guān)系，他們具備傳統(tǒng)意義上的家庭實(shí)質(zhì)內(nèi)容，發(fā)生在他們之間的暴力顯然有別于公共生活中陌生人之間的暴力。因此，有學(xué)者指出，對(duì)“家庭”的界定，與其依靠國(guó)家給予家庭的體制化的定義，倒不如更多地考慮一下養(yǎng)育扶助和看護(hù)照顧這種理念的表達(dá)，將家庭觀念重新概念化[7]。進(jìn)而言之，從反家暴法的宗旨來(lái)看，如果以家庭或婚姻的合法性苛求家庭暴力的整體劃一的物理概念的標(biāo)準(zhǔn)，勢(shì)必將此類“準(zhǔn)家庭”暴力形式逐出家庭暴力的范圍之外而視為公共領(lǐng)域中的一般暴力，而未婚性愛(ài)關(guān)系的親密性與私密性，公共領(lǐng)域?qū)σ话惚┝Φ木葷?jì)途徑并不能有效適用，結(jié)果導(dǎo)致這一部分婦女權(quán)利成功地被男權(quán)主宰的公共權(quán)力所放棄[8]。因此，對(duì)家庭的理解應(yīng)該多一些差異或多元化的空間，將家庭外延適當(dāng)擴(kuò)大，《反家暴法》正式稿正是堅(jiān)持了這一立場(chǎng)，將家庭以外的成員，只要共同生活在一起，則可以參照適用《反家暴法》，從而有效阻止在一切形式的家庭中所發(fā)生的暴力，以確保受害者的人權(quán)在公共和私人領(lǐng)域都得以充分的保障。

三、國(guó)際和域外對(duì)家庭暴力中“家庭”外延的擴(kuò)大

從國(guó)際人權(quán)文書的規(guī)定來(lái)看，1996年聯(lián)合國(guó)對(duì)婦女暴力特別報(bào)告員起草的《家庭暴力示范立法框架》和2008年聯(lián)合國(guó)專家組《反對(duì)針對(duì)婦女暴力的立法框架》都建議各國(guó)立法對(duì)家暴中各種關(guān)系的定義作盡可能寬泛的界定。家庭暴力立法范疇內(nèi)的各種關(guān)系包括：妻子、居住伙伴、前妻或以前的伴侶、女朋友(包括不住在一起的女朋友)、女性親屬(包括但不局限于姐妹、女兒、母親等)以及其他的女性家務(wù)工作者。這種最為廣義的“家庭”概念的建議，為各國(guó)立法確立家庭暴力的“家庭”內(nèi)涵提供了指導(dǎo)。第四次世界婦女大會(huì)通過(guò)的《行動(dòng)綱領(lǐng)》指出“對(duì)婦女的家庭暴力”包括“非配偶的暴力行為以及與剝削有關(guān)的暴力行為”，其中關(guān)于“家庭”的解釋也是包括了“非配偶”的家庭關(guān)系。

基于此，“家庭”概念的外延也不斷擴(kuò)展，2008年香港立法會(huì)三讀通過(guò)的《家庭暴力條例》(修訂)，將原《家庭暴力條例》中僅限于配偶和異性同居者范圍擴(kuò)大到包括前配偶、前異性同居者以及直系和延伸家庭關(guān)系的成員。臺(tái)灣地區(qū)的《家庭暴力防治法》(2009年)中家庭成員的范圍擴(kuò)展到“現(xiàn)為或曾為四親等以內(nèi)之旁系血親或旁系姻親”。顯然，關(guān)于家庭成員的定義，不只是為了與公眾的平常觀念保持一致，也是為了更好地解決傳統(tǒng)意義上家庭成員以及“類似家庭”成員之間出現(xiàn)的法律問(wèn)題。新西蘭《家庭暴力法案》在主體方面不僅包括異性，而且包括了“伴侶”和“任何按照婚姻的本質(zhì)關(guān)系共同生活的人(無(wú)論是同性還是異性，無(wú)論現(xiàn)在或過(guò)去能否合法地締結(jié)婚姻關(guān)系)”，將同性間的親密關(guān)系者也納入防控范疇。更有甚者，將親密關(guān)系延展到共同生活的照料者或按暴力發(fā)生的空間或事實(shí)來(lái)判定。如西班牙《反對(duì)性別暴力的綜合保護(hù)措施組織法》(2004年)對(duì)家庭暴力的定義較寬，包括配偶或原配偶關(guān)系、非婚關(guān)系、不同居關(guān)系、戀愛(ài)和性關(guān)系，以及家庭或住戶的成員關(guān)系。印度尼西亞《消除家庭暴力法》(2004年)將家庭暴力延展至家庭傭工。巴西《女權(quán)保護(hù)法》(2006年)將“在共享的永久性空間中犯下的暴力”，無(wú)論是否有家庭紐帶，都包含在“家庭單位”中實(shí)施的暴力[5](P572)。

可見(jiàn)，域外反家暴立法皆遵循本國(guó)或本民族的文化傳統(tǒng)，但對(duì)家庭形式的外延也有從親緣關(guān)系逐漸擴(kuò)大延展的趨勢(shì)，從婚姻、血親、姻親的家庭關(guān)系擴(kuò)展到各種戀愛(ài)、同居等親密關(guān)系等，而且，親屬關(guān)系、親密關(guān)系也不再局限于當(dāng)下，前配偶、前同居者、前伴侶也納入到家庭暴力的主體范圍中，甚至出現(xiàn)了從異性親密關(guān)系到同性親密關(guān)系，將同一住戶的成員、雇傭的照料者也納入主體范圍的立法例。這些立法中，對(duì)“家庭”的界定更傾向于共同生活之實(shí)，對(duì)暴力行為的分析更強(qiáng)調(diào)暴力行為所發(fā)生的空間范圍事實(shí)，以及對(duì)被害人所帶來(lái)的權(quán)利傷害，而并非強(qiáng)調(diào)有家庭關(guān)系之名，這些立法進(jìn)展推動(dòng)我們進(jìn)一步思考《反家暴法》的宗旨以及對(duì)“家庭”或“家庭成員”的范圍界定。

四、我國(guó)反家暴法對(duì)“家庭”內(nèi)涵之辨析

(一)“家庭成員”與“親屬”

家庭是由一定范圍內(nèi)的親屬構(gòu)成的生活單位，作為家庭暴力的“家庭”主體，應(yīng)包含兩個(gè)基本要素，一是一定范圍內(nèi)的親屬，再就是共同生活單位。顯然，在《反家暴法》中，“家庭成員”以及“家庭以外共同生活”的內(nèi)涵就包含了對(duì)這兩個(gè)要素的要求。我國(guó)《民法通則》和《婚姻法》等民事法律中都沒(méi)有關(guān)于家庭成員的明確規(guī)定，只是明確了近親屬的范圍，雖然在表述和排序上略有不同，包括配偶(夫妻)、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，近親屬也不能完全等同于“家庭成員”，《反家暴法》中的“家庭成員”與家庭法上的“家庭成員”并非同一概念，因此，《反家暴法》并未直接適用《民法通則》和《婚姻法》的相關(guān)規(guī)定。《婚姻法》雖然沒(méi)有給“家庭”下定義，但在“家庭關(guān)系”一章中又列舉了夫妻，父母與子女(包括婚生和非婚生子女，合法的養(yǎng)子女和繼子女)，祖父母、外祖父母與孫子女、外孫子女以及兄姐弟妹4類家庭關(guān)系。

除了這4類家庭關(guān)系外，兄弟姐妹之外的一些旁系血親、姻親關(guān)系，如兒媳與公婆、女婿與岳父母等關(guān)系能否也作為家庭成員關(guān)系予以規(guī)定？《婚姻法》對(duì)這一點(diǎn)沒(méi)有明確。但筆者認(rèn)為，這些親屬雖然關(guān)系較遠(yuǎn)，不屬于近親屬，但在親屬法理論中確實(shí)是親屬關(guān)系中的重要組成部分之一，仍然有一定的親密性或不可選擇性。在實(shí)際生活中，公婆或岳父母與兒媳、女婿因照看孫子女和外孫子女而共同生活的情形已非常普遍，姻親沖突往往對(duì)夫妻間關(guān)系產(chǎn)生影響，甚至被認(rèn)為是親密伴侶的風(fēng)險(xiǎn)因素之一[9]，女婿與岳父母、兒媳與公婆之間的暴力行為比單純的暴力行為更為普遍，其暴力行為特征與具有親屬關(guān)系的家庭成員間的暴力是同等的，發(fā)生率并不比慣常理解的家庭成員之間的暴力低，自然要有別于一般的社會(huì)暴力。絕大多數(shù)國(guó)家和地區(qū)的反家暴立法的主體范圍就將姻親關(guān)系包括在內(nèi)。

筆者認(rèn)為，從立法者本意來(lái)看，只要屬于家庭成員，無(wú)論其是否共同生活，他們之間發(fā)生的暴力，都適用《反家暴法》。現(xiàn)代社會(huì)已經(jīng)由傳統(tǒng)大家庭演變?yōu)橐曰橐鰹榧~帶，夫妻與子女組成的核心家庭，即便是家庭的規(guī)模縮小，與核心家庭以外成員的互動(dòng)減少，但是親屬關(guān)系或親戚關(guān)系仍是社會(huì)成員在社會(huì)生活中的一個(gè)重要的關(guān)系紐帶，傳統(tǒng)家庭的理念、家庭的道德規(guī)范仍然制約著核心家庭以外成員之間的關(guān)系，并在一定程度上影響著核心家庭成員的行為。他們即便不同居一室，也來(lái)往密切，生物性情感決定了他們之間關(guān)系的親密性，在這種具有親密關(guān)系的人之間發(fā)生的暴力不同于社會(huì)公共生活中陌生人之間暴力的一次性、偶然性和突發(fā)性特點(diǎn)，法律所給予的救濟(jì)措施也是家庭成員之間所必需的，如中止親權(quán)、中止探視權(quán)、暫時(shí)喪失監(jiān)護(hù)權(quán)、代理權(quán)等的法定理由，法律應(yīng)當(dāng)給予特殊的保護(hù)。因此，當(dāng)代社會(huì)，將包括配偶、血親和婚親關(guān)系在內(nèi)的親屬關(guān)系作為劃定家庭成員范圍的基本標(biāo)準(zhǔn)是合適的。

(二)“共同生活”與“同居” 和“親密關(guān)系”

我國(guó)《反家暴法》在附則中規(guī)定“家庭以外共同生活” 關(guān)系參照?qǐng)?zhí)行。從立法的原意來(lái)看，這一規(guī)定條件有兩個(gè)：一是上文中分析的家庭成員以外的人，二是須“共同生活”。 我國(guó)也有學(xué)者曾經(jīng)建議將現(xiàn)在或曾經(jīng)有婚姻、同居、戀愛(ài)等親密關(guān)系的當(dāng)事人稱為“特定關(guān)系人”，將他們之間的暴力納入家庭暴力予以防治[10]。在《征求意見(jiàn)稿》中，戀愛(ài)、同居、前配偶等關(guān)系曾被例舉并當(dāng)作一般社會(huì)成員關(guān)系看待，而排除在反家暴法律保護(hù)之外。2015年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見(jiàn)》規(guī)定，家庭暴力還包括具有監(jiān)護(hù)、扶養(yǎng)、寄養(yǎng)、同居等關(guān)系的共同生活人員之間的暴力。正式立法稿中取消《征求意見(jiàn)稿》中的例舉，對(duì)家庭以外的人員要執(zhí)行《反家暴法》的要求須“共同生活”。 顯然，《反家暴法》對(duì)參照?qǐng)?zhí)行的規(guī)定并非強(qiáng)調(diào)他們之間的人身關(guān)系，而更強(qiáng)調(diào)他們共同生活在一起，共享一定的生活空間，相互之間共有一定的權(quán)利與義務(wù)。當(dāng)然，我國(guó)的《反家暴法》并未采用“親密關(guān)系”這種說(shuō)法。對(duì)于“共同生活”法律規(guī)定得很原則、抽象，由法官在司法實(shí)踐中適用法律時(shí)具體把握。關(guān)于“共同生活”的理解，主要是看他們之間日常生活聯(lián)系的緊密程度，并不要求必須居住在同一屋檐下[11]。

現(xiàn)代生活中，有不少年輕人因戀愛(ài)而發(fā)生婚前性行為或開(kāi)始同居生活，包括異性同居和同性同居，也包括單身男女同居和有配偶者與他人同居。社會(huì)上未履行結(jié)婚登記手續(xù)的同居者不乏其數(shù)，同居者們往往將同居生活作為婚姻的替代形式，同居的原因很多，因戀愛(ài)而同居，或者離婚后雙方因?yàn)楹⒆踊蛘咦》繂?wèn)題仍然無(wú)奈地住在一起，也是同居。“戀愛(ài)中的暴力”或“分手暴力”在一些對(duì)于暴力的研究中經(jīng)常會(huì)提及，前者又稱為“約會(huì)關(guān)系中的暴力”，有學(xué)者建議采用家庭暴力的法律應(yīng)對(duì)機(jī)制來(lái)預(yù)防和解決約會(huì)中的暴力問(wèn)題[12]。后者在夫妻分居或者離婚后也相當(dāng)普遍，因?yàn)楸┝σ环皆诨橐鲫P(guān)系結(jié)束后的相處中難免無(wú)法擺脫以前的模式，仍然意圖通過(guò)暴力控制對(duì)方[13]。筆者認(rèn)為，引發(fā)家庭暴力的內(nèi)在動(dòng)機(jī)是施暴者內(nèi)心深處控制受害人的需要，一般情況下，這種欲望不僅不會(huì)因?yàn)闆](méi)有婚姻關(guān)系而消失，戀愛(ài)或前配偶這種特定關(guān)系人之間發(fā)生的暴力，《反家暴法》并沒(méi)有像《建議稿》那樣將“具有特殊親密關(guān)系的人或曾經(jīng)有過(guò)配偶、同居關(guān)系的人”都準(zhǔn)用，也沒(méi)有像《征求意見(jiàn)稿》那樣將“戀愛(ài)、前配偶和同居關(guān)系”完全排除在外，而是要求“共同生活”，筆者認(rèn)為，這樣規(guī)定更具有科學(xué)性。如果施暴者與受害人因共同生活而具有情感和依賴的親密關(guān)系，暴力發(fā)生的場(chǎng)域又極為隱蔽，難以為外界所知悉，這種暴力才會(huì)表現(xiàn)出不同于陌生人之間暴力的特點(diǎn)。現(xiàn)代法律是按照陌生人的規(guī)則建立起來(lái)的，在一定程度上對(duì)熟人之間的暴力是不適用的，導(dǎo)致這些共享有家庭本質(zhì)的共同生活者之間的暴力得不到應(yīng)有的救濟(jì)。施暴者如果得不到有效的懲治或矯正，暴力會(huì)成為一種惡性習(xí)慣蔓延，甚至傷害新的伴侶或家人。因此，將“共同生活”關(guān)系列在《反家暴法》保護(hù)之列，更有利于對(duì)受害者提供相應(yīng)的保護(hù)與救濟(jì)措施。當(dāng)然，保護(hù)受害者利益并不意味著法律承認(rèn)了他們的同居關(guān)系的合法性。

但是，全國(guó)人大常委會(huì)法工委社會(huì)法室負(fù)責(zé)人郭林茂在《反家暴法》的答記者問(wèn)中表示，我國(guó)還不曾發(fā)現(xiàn)同性戀之間發(fā)生暴力事件，因此，“共同生活的人員”不包括同性戀[14]。對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，我國(guó)香港和臺(tái)灣地區(qū)在立法理念和技術(shù)上都走在了時(shí)代的最前端，已將同性同居者及前同性同居者納入到反家庭暴力法的保護(hù)范圍，香港還于2010年將《家庭暴力條例》更名為《家庭及同居者關(guān)系暴力條例》，以最大限度地?cái)U(kuò)大受保護(hù)對(duì)象。如果僅以“我國(guó)還不曾發(fā)現(xiàn)同性戀之間發(fā)生暴力事件”而將同性戀排除在“共同生活的人員”范圍之外，筆者認(rèn)為過(guò)于牽強(qiáng)。在國(guó)外學(xué)者的研究中，家庭暴力就是指“一個(gè)成年親密伙伴對(duì)另一個(gè)成年親密伙伴實(shí)施身體暴力。”“它發(fā)生在親密關(guān)系之中，不論性傾向如何或者結(jié)婚與否。”[15]

同性婚姻合法化不應(yīng)作為保障同性同居關(guān)系者免受暴力對(duì)待的前提，同性戀現(xiàn)象自古有之，也大量存在，隨著性解放與女權(quán)主義的發(fā)展，性觀念、性取向潮流的改變，同性結(jié)合的例子也不在少數(shù)，逐漸形成了一個(gè)群體，現(xiàn)實(shí)中之所以同性同居生活中的暴力難以發(fā)現(xiàn)，更主要的原因在于同性同居者對(duì)于他們的同居事實(shí)因不被主流社會(huì)所認(rèn)可而極度隱瞞，當(dāng)暴力發(fā)生時(shí)，他們會(huì)選擇隱忍或者以自力的方式阻止，更加難以為公眾所知悉。西方各國(guó)同性戀者的法律地位目前已經(jīng)得到了很大程度的改善。在我國(guó)，公眾對(duì)同性同居者確實(shí)缺乏倫理認(rèn)知，文化、家庭、行為習(xí)慣、道德規(guī)范等各方面對(duì)同性戀者都施加了無(wú)形的壓力，可能在相當(dāng)長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)難以被認(rèn)可進(jìn)狹義的傳統(tǒng)家庭內(nèi)涵之中，但我國(guó)目前法律及其解釋中也并沒(méi)有確認(rèn)同性戀為非法的條款。自由是人的權(quán)利，屬于人權(quán)的范疇，為充分實(shí)現(xiàn)自己的自由價(jià)值，只要對(duì)他人沒(méi)有害處，任何人都應(yīng)有權(quán)選擇自己的生活方式，有權(quán)拒絕來(lái)自傳統(tǒng)或家庭對(duì)他施加的原有固定的生活模式。《反家暴法》既然對(duì)“家庭以外共同生活”的人之間的暴力行為可以參照?qǐng)?zhí)行，體現(xiàn)了法律對(duì)人身權(quán)利的保護(hù)更甚于對(duì)關(guān)系的保護(hù)，再以牽強(qiáng)的理由將同性同居者的人身權(quán)排除在法律保護(hù)之外是沒(méi)有道理的。

五、結(jié)論

基于上文的分析，對(duì)家庭暴力的主體范圍的劃定還是需要從家庭暴力行為的特點(diǎn)出發(fā)，既不可過(guò)于狹窄，也不可無(wú)限制地延伸擴(kuò)大，而是應(yīng)該符合我國(guó)法律體系的邏輯，并且考慮到公眾的理解與接受程度，“家庭成員”的范圍可以適當(dāng)擴(kuò)大，以婚姻關(guān)系、血緣關(guān)系為基礎(chǔ)的包括姻親關(guān)系在內(nèi)的親屬關(guān)系均可納入“家庭成員”的范疇。家庭成員以外的主體關(guān)系則要考慮到是否“共同生活”，同居關(guān)系、戀愛(ài)關(guān)系、前配偶關(guān)系如果因享有類似家庭共同生活的實(shí)質(zhì)，以一般家庭的生活狀態(tài)相處，能夠表現(xiàn)出彼此的情感信任與依賴，他們之間就存在不同于陌生人之間的親密關(guān)系，他們之間發(fā)生的暴力侵害行為表現(xiàn)出與一般公共暴力所不同的反復(fù)性、延續(xù)性和隱秘性特征，構(gòu)成對(duì)家庭關(guān)系網(wǎng)中個(gè)體之間親密關(guān)系的破壞，就可以認(rèn)定為家庭暴力。而對(duì)于同性同居者也可以參照條款的形式納入《反家暴法》的防治范圍，給予受害者切實(shí)的保護(hù)，達(dá)到全方位防治家庭暴力的目的。

[1] 國(guó)務(wù)院法制辦關(guān)于《中華人民共和國(guó)反家庭暴力法(征求意見(jiàn)稿)》的說(shuō)明[EB/OL].國(guó)務(wù)院法制辦公室網(wǎng)，2014-11-25.

[2] 李春斌.反家庭暴力法(征求意見(jiàn)稿)的域外經(jīng)驗(yàn)——大陸法系典型國(guó)家涉家庭暴力立法的考察報(bào)告[J].山東女子學(xué)院學(xué)報(bào)，2015，(2):53.

[3] 郭夏娟.為正義而辯——女性主義與羅爾斯[M].北京：人民出版社，2004.137.

[4] 李洪祥.“家庭暴力”之法律概念解析[J].吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)，2007，(4):80.

[5] 夏吟蘭.家庭暴力防治法制度性建構(gòu)研究[M].北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，2011.

[6] 薛寧蘭.反家庭暴力法的定位與受害人救助[A].姜秀花.中國(guó)反對(duì)針對(duì)婦女暴力的立法與司法實(shí)務(wù)探討[C].北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2012.111.

[7] 黃列.家庭暴力：從國(guó)際到國(guó)內(nèi)的應(yīng)對(duì)(上)[J].環(huán)球法律評(píng)論，2002，(春季號(hào))：109.[8] 周安平.性別與法律[M].北京：法律出版社，2007.158.

[9] 陳高凌，劉婷婷，蔡惠敏，祝玉紅.姻親沖突與親密伴侶暴力的關(guān)系研究[A].姜秀花.中國(guó)反對(duì)針對(duì)婦女暴力的立法與司法實(shí)務(wù)探討[C].北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2012.304.

[10] 蔣月.立法防治家庭暴力的五個(gè)基本理論問(wèn)題[J].中華女子學(xué)院學(xué)報(bào)，2012，(4):9.

[11] 全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)社會(huì)法室.中華人民共和國(guó)反家庭暴力法解讀[M].北京：中國(guó)法制出版社，2016.146.[12] 王向賢.大學(xué)生戀愛(ài)暴力初步調(diào)查——以某高校1035名大學(xué)生為例[J].青年研究，2007，(8):45.

[13] 林建軍.反對(duì)針對(duì)婦女歧視與暴力的跨學(xué)科研究[M].北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，2010.96.

[14] 新浪法院頻道：首部反家暴法出臺(tái) “同居暴力”入法[EB/OL].http://finance.sina.com.cn/sf/news/2015-12-30/113515291.html，2015-12-30.

[15] 薛寧蘭.反家庭暴力法應(yīng)關(guān)注的三個(gè)基本問(wèn)題[EB/OL]. 北大法律信息網(wǎng)， http://article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId=6833，2012-03-09.

(責(zé)任編輯 魯玉玲)

Discussion on the Definition of “Domestic” in Domestic Violence

CHEN Hui

(Jinan University, Zhuhai 519070, China)

When it comes to the subject of domestic violence, the definition should be neither too narrow nor too broad, but consistent with the logic of legal system and with public understanding and acceptance. Domestic violence refers to abuse occurring in a domestic setting or an intimate relationship, such as marriage and cohabitation, and it also takes place in heterosexual and same-sex family relationships. Victims should be entitled to effective protection by Anti-Domestic Violence Law for the sake of preventing domestic violence in all aspects, offering family members a safe living environment and individual development space and achieving domestic justice.

domestic violence；family members；Anti-Domestic Violence Law;the definition of “domestic”

2016-09-03

廣東省婦女發(fā)展研究會(huì)項(xiàng)目“被性侵女童權(quán)利保障與救濟(jì)體系的構(gòu)建研究”(項(xiàng)目編號(hào)：FY14B04);珠海市婦女聯(lián)合會(huì)委托項(xiàng)目“權(quán)利視野中的婦女兒童發(fā)展研究” 作者簡(jiǎn)介：陳暉(1971—)，女，暨南大學(xué)副教授，博士，暨南大學(xué)人文學(xué)院婦女發(fā)展研究中心主任，主要從事刑法、刑事訴訟法教學(xué)與研究。

913.68

A

1008-6838(2016)06-0055-07